1 L 224/11.WI

Leitsatz: Nachweis und Beweislast bei Zweifel an festgestelltem Wasserverbrauch im Eilverfahren 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.129,95 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Grundstücks Flur 0 Flurstück 00 in A-Stadt, A-Straße. Ausweislich eines Schreibens vom 15.10.2009 und einer in Kopie vorliegenden Bestallungsurkunde (Bl. 12f BA) hat sich bei der Antragsgegnerin Rechtsanwalt E. als Zwangsverwalter dieses Grundstücks gemeldet. In dem Erörterungstermin am 27.05.2011 hat die Antragstellerin auf Nachfrage mitgeteilt, dass die Zwangsverwaltung fortbesteht. Das Grundstück verfügt über eine Regenwasserzisterne, die über eine Pumpe und einen eigenen Wasserzähler (Zähler-Nr. 00000) an das Brauchwasserversorgungsnetz der Antragsgegnerin zur nachrangigen Benutzung angeschlossen ist. Aufgrund der Selbstablesung der Wasserzählerstände durch die Antragstellerin und der Mitteilung, dass kein Verbrauch angefallen sei, sind für die Jahre 2005 – 2007 keine Gebühren festgesetzt worden. Bei einer Zählerstandüberprüfung im Juli 2009 wurde ein Stand von 809 qbm abgelesen. Mit Datum vom 04.08.2009 erging ein Gebührenbescheid für Brauchwasser (Wasser- und Kanalgebühren) für die Zeit August 2005 bis Juli 2009 über insgesamt 4.201,87 € (Bl. 2 BA). Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 14.08.2009 Widerspruch eingelegt (Bl. 3 BA), da sie den Verbrauch als unerklärlich überhöht ansah. Über ein anschließend erfolgtes Gespräch bei der Antragsgegnerin, das der Ehemann der Antragstellerin in deren Auftrag führte, wird in einem Aktenvermerk vom 03.09.2009 (Bl. 5 BA) festgehalten, dass der Zählerstand von der Antragstellerseite nicht angezweifelt werde und auf eine Nachprüfung des Zählers verzichtet werde; ferner, dass eine mögliche Erklärung für den hohen Verbrauch eine Fehlfunktion der Nachspeisung der Zisterne sein könne. Mit Schreiben der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 16.03.2010 bat diese um erneute Überprüfung (Bl. 16 BA). Mit weiterem Schreiben vom 03.09.2010 wies die Bevollmächtigte darauf hin, dass möglicherweise bei der Abstellung der Straßenleitung das Brauchwasser aus der Zisterne in das Straßennetz gelaufen sei (B. 19 BA). Am 12.11.2010 fand eine gemeinsame Ortsbesichtigung der Brauchwasseranlage der Antragstellerin statt. Darauf hin teilte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22.11.2010 mit, dass festgestellt worden sei, dass der Wasserzähler keine Fehlfunktion aufweise und damit Fehlmessungen ausgeschlossen werden könnten. Ferner wird ein aktualisierter, den Bescheid vom 04.08.2009 ersetzenden Gebührenbescheid (Wasser- und Kanalgebühren) über eine Verbrauchsmenge von 855 qbm vom 22.11.2010 für die Zeit August 2005 bis September 2009 in Höhe von 4.519,78 € übersandt, wobei Wassergebühren pro qbm in Höhe von 0,77 € zuzügl. USt. und Kanalgebühren pro qbm in Höhe von 4,37 € geltend gemacht werden (Bl. 24f BA). Hiergegen richtet sich der Widerspruch vom 22.12.2010 (Bl. 27 BA). Dass der im Oktober 2009 eingebaute neue Wasserzähler keine Fehlfunktion aufweise, sei unstreitig. Es gehe aber um den bei diesem Anlass ausgetauschten alten Wasserzähler, bei diesem könne eine Fehlfunktion oder Fehlmessung nicht ausgeschlossen werden. Der Zählerstand von 855 qbm im September 2009 könne nicht stimmen. Der alte Zähler sei defekt gewesen und habe einen falschen Stand angezeigt. Die neue Wasseruhr habe nach 13 Monaten einen Verbrauch von 179 qbm angezeigt. Der Zählerstand von 855 qbm für einen einjährigen Verbrauch sei deshalb falsch. Mit Schreiben vom 01.02.2011 beantragte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin die „Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für die Verpflichtung zur Zahlung“ (Bl. 31 BA), was die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.02.2011 ablehnte (Bl. 32 BA). Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 01.03.2011 hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Der mit Bescheid vom 22.11.2010 geltend gemachte Verbrauch werde bestritten, er sei nicht nachvollziehbar. Für die Jahre 2005 bis Herbst 2008 sei keine Brauchwasserentnahme erfolgt, da auf das Wasser der Zisterne zurückgegriffen worden sei. Das habe sich erst mit dem Einzug des Mieters Egger im September 2008 geändert. Bei dessen Einzug habe die Wasseruhr noch einen Stand von 0 qbm angezeigt. Im Juni 2009 seien Bauarbeiten am Brauchwassernetz der Antragsgegnerin durchgeführt worden und dabei auch der Anschluss der Antragstellerin entkoppelt und neu angeschlossen worden. In diesem Zusammenhang sei es auch zur Beschädigung der Pumpe der Antragstellerin gekommen, weil, wie das Landgericht Wiesbaden (Urteil vom 07.12.2010 – 9 O 139/10 -, Bl. 17ff GA) festgestellt habe, die Antragsgegnerin nicht über die Unterbrechung der Versorgung unterrichtet habe und dadurch die Pumpe der Antragstellerin heiß gelaufen sei. Im Oktober 2009 sei dann die Wasseruhr ausgetauscht worden. Die Erfassung des Verbrauchs durch die alte Wasseruhr sei offensichtlich fehlerhaft erfolgt. Im Rahmen des Anscheinsbeweises sei davon auszugehen, dass die Fehlererfassung im Zusammenhang mit den Bauarbeiten am Brauchwassernetz durch die Antragsgegnerin erfolgt sei. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Gebührenbescheid der Antragsgegenerin vom 22.11.2010 anzuordnen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Gebührenbescheid sei rechtmäßig. Der angezeigte Verbrauch sei der Abrechnung zugrunde gelegt worden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit des Messergebnisses hätte die Antragstellerin eine Nachprüfung der Messeinrichtung nach § 12 Abs. 3 der Betriebswassersatzung beantragen können. Davon habe die Antragstellerin trotz Nachfrage keinen Gebrauch gemacht. Somit sei der angezeigte Verbrauch zugrunde zu legen. Soweit der Grund für den erhöhten Verbrauch in einer Fehlfunktion der Zisterne oder sonst auf dem Grundstück der Antragstellerin liege, sei es nicht Aufgabe der Antragsgegnerin, dies nachzuprüfen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vorgelegten Behördenakte sowie der Niederschrift über den Erörterungstermin vom 27.05.2011 verwiesen. II. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, insbesondere sind die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 VwGO gegeben. Die Antragsgegnerin hat den Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 14.02.2011 abgelehnt. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO haben Widerspruch und Klage gegen Verwaltungsakte, mit denen öffentliche Abgaben oder Kosten gefordert werden, von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung. Das Gericht der Hauptsache kann in diesem Fall aber nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Antrag ganz oder teilweise die aufschiebende Wirkung anordnen. Die hierbei durch das Gericht vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Gebührenbescheides der Antragsgegnerin und dem Interesse der Antragstellerin, von einer sofortigen Vollziehung verschont zu bleiben, hat am Maßstab des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zu erfolgen. Dieser Prüfungsmaßstab findet auf die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO entsprechende Anwendung. Danach soll eine Aussetzungsentscheidung der Behörde und entsprechend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs durch das Verwaltungsgericht erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung des Bescheides für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hat (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Ernstliche Zweifel liegen allerdings nicht bereits dann vor, wenn sich die Gründe für und gegen den Erfolg des Rechtsbehelfs in der Hauptsache die Waage halten, der Ausgang des Hauptsacheverfahrens also als offen anzusehen ist. Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn ein Erfolg des Rechtsmittels in der Hauptsache wahrscheinlicher erscheint als ein Misserfolg. Denn nach der Wertung des Gesetzgebers besteht bei den von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO umfassten Verwaltungsakten generell ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung, welches das Aufschubinteresse des Bürgers überwiegt. Bei Bejahung des Vorliegens ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit schon bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens würde die vom Gesetzgeber generell bestimmte sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes ihren beabsichtigten Zweck nicht erreichen können (vgl. Hess. VGH, B. v. 26.03.2008 – 8 TG 2493/07 -, juris, Rdnr. 24). Nach der im vorliegenden Eilverfahren gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Gebührenbescheides. Denn der Erfolg des Rechtsmittels in der Hauptsache – hier des Widerspruchbescheides vom 22.12.2010 bzw. einer sich anschließenden Klage – erscheint nicht wahrscheinlicher als ein Misserfolg. Vielmehr erweist sich der Ausgang des Hauptsacheverfahrens aufgrund der gegenwärtigen Beurteilung der Sachlage im Eilverfahren als offen, weshalb das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Er musste insbesondere nicht an den Zwangsverwalter gerichtet werden, obwohl zum Zeitpunkt seines Erlasses das Grundstück bereits unter Zwangsverwaltung stand. Ausweislich der in Kopie vorliegenden Bestallungsurkunde des Rechtsanwalts E. begann die Zwangsverwaltung am 05.10.2009. Mit diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin nicht mehr berechtigt, die im Zusammenhang mit der Verwaltung des Grundstücks anstehenden Geschäfte zu tätigen. Denn mit der Anordnung der Zwangsverwaltung wird dem Grundstückseigentümer die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen; diese wird durch den Zwangsverwalter ausgeübt (§§ 148 Abs. 2, 146 Abs. 1, 150, 152 Abs. 1 ZVG). Abgabenbescheide sind dann an den Zwangsverwalter zu richten, soweit seine Verwaltung reicht. Diese umfasst (nur) die während der Zwangsverwaltung entstandenen Abwassergebühren, vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a Hess. KAG i.V.m. § 34 Abs. 3 AO (VG Halle, Urteil v. 09.05.2008 – 4 A 286/06 -, juris, Rdnr. 40; VG Köln, Urteil vom 06.10.2009 – 14 K 6653/08 -, juris, Rdnr. 18ff). Für vor diesem Zeitraum entstandene Gebühren kommt der Zwangsverwalter somit nicht als Adressat des Bescheides in Betracht. Gegenstand des angegriffenen Bescheides vom 22.11.2010 sind aber Abwassergebühren für die Zeit August 2005 bis September 2009, somit für einen Zeitraum, der vor der Zwangsverwaltung lag. Gegen den Bescheid bestehen auch in materiell-rechtlicher Hinsicht keine durchgreifenden ernstlichen Zweifel. Der Gebührenbescheid vom 22.11.2010 über Wasser- und Kanalgebühren beruht auf § 23 Betriebswassersatzung (BWS) vom 30.09.1998 in der Fassung von Art. 8 der EURO-Einführungssatzung vom 01.01.2002 und § 25 Entwässerungssatzung vom 20.07.2004 in der Fassung des 3. Nachtrags vom 28.01.2008 i.V.m. § 10 KAG. Rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Satzungsbestimmungen sind nicht vorgetragen. Es liegen auch keine sich ersichtlich aufdrängenden Satzungsfehler vor, auf deren Überprüfung sich das Gericht im Eilverfahren beschränkt (vgl. VG Frankfurt, B.v. 03.09.2004 – 5 L 831/03 -, juris, Rdnr. 7). Der Gebührenbescheid ist auch nach Grund und Höhe nicht zu beanstanden. Gemäß § 23 Abs. 3 BWS in der hier maßgeblichen Fassung beträgt die Gebühr für Betriebswasser pro qbm 0,77 € zuzüglich USt und nach § 25 Abs. 1 Satz 2 EWS die Kanalgebühr pro qbm 4,37 €. In beiden Fällen bemisst sich die Gebühr nach der Menge des zur Verfügung gestellten Betriebswassers (§ 23 Abs. 2 Satz 1 BWS und § 25 Abs. 1 Satz 1 EWS). Die Antragsgegnerin ermittelt die zur Verfügung gestellte Betriebswassermenge durch Messeinrichtung, deren Art, Zahl und Größe sie bestimmt (§ 12 Abs. 1 Satz 1BWS). Dies ist hier erfolgt. Demgegenüber vermag die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen, die abgerechnete Verbrauchsmenge sei fehlerhaft, weil der an der Wasseruhr angezeigte Verbrauchsstand überhöht sei, im vorliegenden Eilverfahren nicht durch zu dringen. Zunächst ist festzustellen, dass die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt bestritten hat, dass der an der Wasseruhr angezeigte Zählerstand dem in dem Gebührenbescheid abgerechneten Stand entsprach. Sie meint allerdings, dass der angezeigte Zählerstand das Ergebnis einer Fehlmessung sei. Hierzu trägt sie vor, dass die Messvorrichtung der Wasseruhr defekt sei und dass anlässlich einer im Juli 2009 erfolgten Stilllegung des Anschlusses es dazu gekommen sei, dass Brauchwasser vom Grundstück der Antragstellerin wegen eines Defekts der Pumpe ständig vor und zurück durch den Wasserzähler ins Versorgungsnetz gelaufen und sich dadurch der hohe Zählerstand aufsummiert habe, ohne dass die angezeigte Menge an Wasser tatsächlich ins Versorgungssystem der Antragstellerin gelangt sei. Das Gericht hält das Vorbringen, durch ständiges Zu- und Ablaufen von Brauchwasser durch den Wasserzähler sei der hohe Zählerstand aufsummiert, für wenig wahrscheinlich und damit nicht für glaubhaft gemacht. Der Vertreter der Antragsgegnerin, Herr F., hat im Erörterungstermin nachvollziehbar dargelegt, dass sowohl vor wie auch nach dem Anschluss der Wasseruhr – wie dies üblich sei – jeweils ein Absperrhahn mit Rückschlagventil eingebaut sei, wodurch ein Rücklauf von Brauchwasser ins Versorgungsnetz verhindert werde. Eine solche Schutzmaßnahme entspricht dem Stand der Technik und muss vom Wasserversorger schon deshalb vorgehalten werden, damit kein verunreinigtes Wasser vom Leitungssystem des Nutzers in das allgemeine Versorgungsnetz gelangt. Soweit die Antragstellerin im Erörterungstermin durch ihre Bevollmächtigte hat vortragen lassen, dann müssten die Rückschlagventile fehlerhaft gewesen sein, erscheint dem Gericht diese, ebenfalls nicht glaubhaft gemachte Vermutung, die ohne jeden sachlichen Anhaltspunkt erstmals im Erörterungstermin geäußert wurde, aus der Luft gegriffen. Im Übrigen müsste auch diese Behauptung letztlich im Hauptsacheverfahren durch entsprechenden Sachverständigenbeweis aufgeklärt werden, weshalb auch insoweit allenfalls von einem offenen Ausgang des Rechtsbehelfs auszugehen wäre. Entsprechendes gilt für den ebenfalls im Erörterungstermin geäußerten Einwand, die Wasseruhr sei zu groß dimensioniert gewesen. Wenngleich es diesem Vortrag bereits an Schlüssigkeit mangelt, da nicht nachvollziehbar ist, weshalb eine Wasseruhr allein durch eine geringere Auslastung fehlerhafte Messergebnisse anzeigen soll. Ebenso wenig erschließt sich dem Gericht, dass allein eine Unterbrechung der Wasserversorgung, die nach der Entscheidung des Landgerichts Wiesbaden vom 07.12.2010 den Schaden an der heiß gelaufenen Pumpe der Antragstellerin verursacht hat, zu einer fehlerhaften Messung der durchlaufenden Wassermenge führen soll. Gegebenenfalls müsste auch diese Frage aufgeklärt werden. Ob schließlich eine Fehlfunktion der Wasseruhr selbst vorlag, kann im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden. Insoweit kann der Ausgang des Hauptsacheverfahrens allenfalls als offen bezeichnet werden. Der Vertreter der Antragsgegnerin hat die ausgetauschte Wasseruhr im Erörterungstermin vorgelegt, grundsätzlich ist damit eine sachverständige Untersuchung im weiteren Verfahren noch möglich - unabhängig von der vom Vertreter der Antragsgegnerin aufgeworfenen Frage, ob ca. zwei Jahre nach dem Austausch noch ein verwertbares Untersuchungsergebnis zu erreichen ist. Das Gericht sieht sich veranlasst, bei diesem Sachstand auf die Verteilung des Beweisrisikos für das weitere Verfahren hinzuweisen: Sollte sich bei einer Überprüfung ergeben, dass die Wasseruhr keine Fehlfunktion aufweist, spricht viel dafür, dass die Risikoverteilung für den unerklärlich hohen Wasserverbrauch zulasten der Antragstellerin ausgehen wird (vgl. etwa VG Köln, Beschluss vom 16.12.2010 – 14 L 1788/10 -, juris, Rdnr. 11ff; VG München, Urteil vom 16.07.2009 – M 10 K 08.5007 -, juris, Rdnr. 33). Sollte eine Überprüfung ohne verwertbares Ergebnis bleiben, dürfte auch in diesem Fall das Risiko der fehlenden Beweisbarkeit zulasten der Antragstellerin gehen, da sie eine zeitnahe Untersuchung der Wasseruhr, die auf ihren Antrag nach § 12 Abs. 3 BWS hätte vorgenommen werden müssen und von der Antragsgegnerin auch ausdrücklich angeboten war, abgelehnt hat. Soweit die Antragstellerin im Erörterungstermin durch ihre Bevollmächtigte hat vortragen lassen, dass ihr Ehemann die angebotene Untersuchung dann nicht abgelehnt hätte, wenn er damals bereits Kenntnis von den fehlerhaften Rückschlagventilen gehabt hätte, ist dieser –spekulative – Vortrag nicht geeignet, die grundsätzliche Risikoverteilung zu erschüttern. Der Vortrag, der Ehemann hätte dann eine Untersuchung beantragt, ist aber auch in sich nicht schlüssig, weil eine (kostenpflichtige) Überprüfung der Wasseruhr wohl wenig Sinn gemacht hätte, wenn der Fehler außerhalb der Uhr, nämlich bei den Rückschlagventilen, angenommen worden wäre. Sollte sich bei einer eventuellen Untersuchung der Wasseruhr allerdings eine Fehlfunktion nachweisen lassen, dürfte ein Fall des § 23 Abs. 2 Satz 1 BWS vorliegen („Messeinrichtung ausgefallen“) und die Antragsgegnerin wird den Verbrauch dann nach § 23 Abs. 2 Satz 2 BWS erneut aufgrund einer Schätzung nach pflichtgemäßem Ermessen festzustellen haben. Bei dieser Risikoverteilung hätte sich eine vergleichsweise Regelung angeboten – etwa: Aussetzung der Vollziehung und Überprüfung der Wasseruhr -, die Beteiligten konnten sich (bisher) allerdings nicht darauf verständigen. Die Vollziehung des Gebührenbescheides hat für die Antragstellerin schließlich auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte i.S.d. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zur Folge. Dies wäre nur anzunehmen, wenn durch die sofortige Vollziehung Nachteile entstünden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht oder nur schwer wiedergutzumachen sind (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 80 Rdnr. 116). Dazu ist von Antragstellerseite nichts dargelegt und glaubhaft gemacht worden. Der Umstand allein, dass eine Zwangsverwaltung über das Grundstück angeordnet ist, reicht nicht aus, um das Vorliegen der Voraussetzungen einer unbilligen Härte als Folge der Vollziehung unterstellen zu können. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht den im Hauptsacheverfahren anzusetzenden streitigen Geldbetrag im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Verfahrens auf ¼ reduziert hat.