1 K 134/10.WI

Leitsatz: Für Feuerwehrbeamte, deren Dienst "rund um die Uhr" Anteile von Bereitschaftsdienst enthalten, besteht kein Anspruch auf die Zulage nach § 20 EZulV Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage hat keinen Erfolg. Der angegriffene Bescheid vom 21.08.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.01.2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Wechselschichtzulage (§ 113 Abs. 5 VwGO). Voraussetzung für die Gewährung einer Wechselschichtzulage ist nach § 47 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz– BBesG – in Verbindung mit § 20 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung– EZulV -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.12.1998 (BGBL. I 1998, S. 3497), dass ein Beamter ständig nach einem Schichtplan eingesetzt ist, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht und dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leistet. Nach § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV, der nach § 20 Abs. 2 S. 5 auch für die gekürzte Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV gilt, gelten Zeiten eines Bereitschaftsdienstes dabei nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift. Von einer Wechselschicht als Voraussetzung für die Gewährung einer Zulage nach § 20 EZulV ist nur dann auszugehen, wenn in einem Dienstbereich ununterbrochen bei Tag und Nacht („rund um die Uhr“) in verschiedenen Schichten (Früh-, Spät-, Nachtschicht) Volldienst geleistet wird und der Beamte zu allen Schichten herangezogen wird. Der Wechseldienst muss zum einen im jeweiligen Dienstbereich organisatorisch vorgesehen sein und er muss zum anderen vom Bediensteten auch tatsächlich geleistet werden, erst dann kommt die Zulage in Betracht (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG Bd. IV, B VI/6.1, § 20 Rdnr. 2). Vorliegend fehlt es bereits an der erforderlichen Ausgestaltung des Dienstplanes, weil in dem von der Beklagten vorgesehenen Schichtplan der Feuerwehrbeamten Bereitschaftszeiten vorgesehen sind. Sind aber, wie bei Schichtplänen von Feuerwehrbeamten üblich, Bereitschaftszeiten im Dienstplan vorgesehen, dann ergeben sich begriffsnotwendig daraus bereits Unterbrechungen der Volldienstzeit. Für Feuerwehrbeamte, deren Dienst „rund um die Uhr“ arbeitszeitrechtlich zwingend Anteile von Bereitschaftsdienst enthalten, besteht deshalb gerade kein Anspruch auf die Zulage nach § 20 EZulV (Schwegmann/Summer, a.a.O., § 20 Rdnr. 19). Dass der Verordnungsgeber diesen Personenkreis, der nach Schichtplänen Dienst verrichtet, die Bereitschaftszeiten enthalten, ausdrücklich von der Zulage nach § 20 EZulV ausnehmen wollte, ergibt sich aus der Klarstellung durch Einfügung des Absatz 1 Satz 2 und des Absatz 2 Satz 5 in § 20 EZulV durch Art 1 Nr. 17 Buchst b und c der Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 17.07.1998 (Besoldungsänderungsverordnung - BGBl I 1998, 1378). Diese Klarstellung wurde eingefügt, nachdem das Bundesverwaltungsgericht entschieden hatte, dass auch ein Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu bewerten und deshalb nicht generell von der Schichtzulage ausgeschlossen ist (BVerwG, Urteil vom 21.03.1996 – 2 C 24.95). Um zu vermeiden, dass die Erschwerniszulage für Zeiten des – aus Sicht und Wertung des Verordnungsgebers mit geringeren Belastungen verbundenen – Bereitschaftsdienstes zu zahlen ist, hat der Verordnungsgeber daraufhin die klarstellenden Sätze eingefügt und damit die seit jeher gewollte Eingrenzung des Kreises der Anspruchsberechtigten im Verordnungstext unmissverständlich zum Ausdruck gebracht (vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 20 Rdnr. 4). In der amtlichen Begründung zu der Besoldungsänderungsverordnung vom 17.07.1998 wird dazu Folgendes ausgeführt: „Die bisherige Regelung führte in der Vergangenheit zu Auslegungsproblemen und erheblicher Rechtsunsicherheit. Sie sollte daher aufgehoben werden. Außerdem erscheint es sachlich nicht begründet, die Feuerwehr gegenüber allen anderen Beamtinnen und Beamten in der Weise besser zu stellen, dass dort Wechselschicht- oder Schichtdienstzulagen auch dann gewährt werden können, wenn die Arbeitszeit Zeiten eines Bereitschaftsdienstes enthält. Vielmehr ist in den Fällen, in denen die nach dem Dienstplan zu leistende Dienstzeit auch Bereitschafts- und Ruhezeiten enthält (z.B. in der Mehrheit der Länder typischer 24-Stunden-Dienst der Feuerwehr), die Belastung der Beamten geringer als in den Fällen, in denen bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen gearbeitet werden muss. Der Verordnungsgeber wollte daher auch diesen Personenkreis von der Gewährung der Wechselschicht- und Schichtdienstzulagen ausnehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 21.3.1996 zwar festgestellt, dass Beamte des Feuerwehrdienstes, die den dort üblichen 24-Stunden-Dienst leisten, keinen Anspruch auf diese Zulage haben, dies aber im Wesentlichen mit dem Fehlen des Wechsels der täglichen Arbeitszeit begründet. Um die Absicht des Verordnungsgebers deutlich zum Ausdruck zu bringen, ist die vorgesehene Klarstellung erforderlich“ (BR-Dr. 187/98 [Beschluss] S. 5, zitiert nach Schwegmann/Summer, a.a.O., § 20 Rdnr. 19). Sind Bereitschaftszeiten nach § 20 EZulV demnach nicht als Volldienstzeit zu berücksichtigen, scheidet ein Anspruch des Klägers auf Wechselschichtzulage bereits aufgrund der Ausgestaltung des Dienstplans aus. Entgegen der Auffassung des Klägers gebietet es Gemeinschaftsrecht im vorliegenden besoldungsrechtlichen Zusammenhang nicht, Bereitschaftszeit als Arbeitszeit zu verstehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr klargestellt, dass sich die Rechtsprechung des EuGH zur gemeinschaftsrechtlichen Einbeziehung des Bereitschaftsdienstes in die Arbeitszeit ausschließlich auf arbeitszeitrechtliche, nicht dagegen besoldungsrechtliche Konsequenzen bezieht. Deren Regelung bleibt ausschließlich dem nationalen Recht vorbehalten (BVerwG, Urteile vom 29.04.2004 – 2 C 9.03 und 2 C 10.03 -, juris, jeweils Rdnr. 17; vgl. auch zusammenfassend VG Schwerin, Urteil vom 03.11.2010 – 1 A 1256/07, Urteilsabdruck S. 9ff). Auch aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht vom 22.01.2009 (2 C 90/07) ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht Gegenteiliges. In dieser Entscheidung ging es um die Frage, ob überhaupt ein Bereitschaftsdienst als (zulagenfähiger) „Dienst zu ungünstigen Zeiten“ i.S.v. § 3 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 S. 1, 2.HS EZulV oder ob (nur) Rufbereitschaft i.S.v. § 3 Abs. 4,5 EZulV bzw. Freizeit vorlag, für die eine Zulage nach § 3 EZulV nicht gewährt wird. Da die Erschwerniszulagenverordnung – so das Bundesverwaltungsgericht – keine Zulagen bezogene eigene Definition des Bereitschaftsbegriffs beinhaltet, sondern an den allgemeinen arbeitszeitrechtlichen Begriff des Beamtenrechts anknüpft, können insoweit auch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zur Arbeitszeitbestimmung von Bedeutung sein. Welche besoldungsrechtlichen Folgen an die so bestimmte Bereitschaftszeit zu knüpfen sind, bestimmt sich dann allerdings allein nach nationalem Recht (BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 – 2 C 90/07 -, juris, Rdnr. 16f). Dass vorliegend die im Wechselschichtplan der Beklagten vorgesehenen Bereitschaftszeiten in arbeitszeitrechtlicher Hinsicht wie Arbeitszeit zu behandeln sind, steht hier indes außer Streit. Dazu, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen, als Bereitschaftszeit im Schichtplan ausgewiesene Zeiten besoldungsrechtlich als Volldienstzeiten oder gemäß den Voraussetzungen einer Schichtzulage einzustufen sind, ergibt sich aber weder aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts noch aus der dort erfolgten gemeinschaftsrechtlichen Bezugnahme etwas. In der Kommentarliteratur wird die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.01.2009 vielmehr, gerade was die besoldungsrechtliche Zuordnung solcher Bereitschaftszeiten im Hinblick auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben anbelangt, als Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung verstanden (vgl. Schwegmann/Summer, a.a.O., § 20 Rdnr. 4). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger während des Zeitraums, in dem er Bereitschaftsdienst auf der Feuerwache zu leisten hat, zum tatsächlichen Einsatz - und zu etwaigen weiteren Diensten - herangezogen wird, mithin – wie der Kläger meint – damit Zeiten vorlägen, die im Dienstplan fälschlicherweise als „Bereitschaftszeit“ bezeichnet würden. Zum einen ist hierbei zu berücksichtigen, dass Bereitschaftszeit – begriffsnotwendig - Dienstzeit ist, in der – in mehr oder weniger großem Umfang - Einsätze anfallen (können), mithin Einsatzphasen im Rahmen der Bereitschaftszeit der Feuerwehrleute naturgemäß eingeplant sind. Wie dieser Anteil der Dienstzeit – gegebenenfalls je nach Ausgestaltung und Umfang der Inanspruchnahme - besoldungsrechtlich einzustufen ist, bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. Denn streitgegenständlich ist hier nicht, ob solche (Einsatz-) Zeiten - insgesamt, zum Teil oder mit einem bestimmten Faktor - entsprechend der Volldienstzeit besoldungsrechtlich zu bewerten sind, sondern die Frage, ob zusätzlich zu diesem Besoldungsausgleich eine Wechselschichtzulage zu gewähren ist. Dies setzt aber, wie oben ausgeführt, (u.a.) voraus, dass ununterbrochen, d.h. rund um die Uhr Volldienstzeiten im Schichtplan vorgesehen sind und diese individuell auch geleistet werden. Es müsste dann während der gesamten Zeitphase, die als Bereitschaftszeit eingeplant ist, tatsächlich (und ununterbrochen) Arbeit wie im Volldienst geplant sein und zudem tatsächlich auch geleistet werden. Selbst wenn man die vom Kläger genannten Einsatz- und sonstigen Zeiten als (Volldienst-) Arbeitsleistung in diesem Sinne zugrunde legen wollte, blieben in den wöchentlich 48 Stunden, die der Kläger in der Dienststelle anwesend sein muss, weitere Restzeiten übrig, in denen weder Einsätze noch sonstige Dienste anfallen, sondern reine (Abruf-) Bereitschaft besteht. Bereits diese – im Wechselschichtplan vorgesehenen - Unterbrechungen stehen aber einer Gewährung der Wechselschichtzulage entgegen. Schließlich besteht für eine erweiternde Auslegung oder Analogie des § 20 Abs. 1 S. 1 EZulV nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers und dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 1 S. 2 EZulV sowie angesichts des im Besoldungsrecht geltenden strengen Analogieverbotes (§§ 2, 51 BBesG; vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.2007 – 2 B 35/07 -, juris Rdnr. 7 m.w.N.) kein Raum. Da ein solches Analogieverbot im Bereich des durch den TVöD gestalteten Arbeitsvertragsrechts nicht existiert, kann die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den tarifvertraglichen Regelungen über Wechselschichtzulagen, wonach Bereitschaftszeiten von Rettungssanitätern die Wechselschicht i.S.d TVöD nicht unterbrechen und der Wechselschichtzulage nicht entgegen stehen (BAG, Urt. vom 24.09.2008 – 10 AZR 669/07), hier nicht herangezogen werden. Hinzu kommt, dass der TVöD keine den § 20 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 5 EZulV vergleichbaren Regelungen enthält, mithin die Frage einer planwidrigen Lücke als Voraussetzung für eine Analogie sich dort anders stellt (vgl. hierzu auch VG Schwerin a.a.O., Seite 11f). Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da er unterlegen ist. Deshalb kommt auch eine Kostenerstattung nach § 162 Abs. 2 VwGO nicht in Betracht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor. Der Kläger ist Feuerwehrbeamter (Hauptbrandschutzmeister) bei der Beklagten. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13.07.2009 beantragte er die Gewährung einer Wechselschichtzulage, die er bis März 1999 erhalten hatte, rückwirkend ab dem 01.04.1999. Mit Bescheid vom 21.08.2009 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Da der Beamte als Einsatzbeamter in den Wachabteilungen seinen Dienst überwiegend in der Form des Bereitschaftsdienstes leiste und diese Zeiten nicht als Arbeitszeiten gelten, komme es zur Unterbrechung der Arbeitszeit. Ein regelmäßiger Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten liege deshalb nicht vor. Für den Zeitraum vom 01.04.1999 bis 31.12.2005 werde zudem die Einrede der Verjährung geltend gemacht. Ein Widerspruch des Personalrates oder frühere Anträge lägen der Beklagten nicht vor. Den hiergegen eingelegten Widerspruch begründete der Widerspruchsführer wie folgt: Er leiste 48 Stunden reguläre Arbeitszeit, darin sei kein Bereitschaftsdienst enthalten, der die Wechselschichtzulage entfallen lassen könnte. Auch in seinem Dienstplan werde keine Differenzierung zwischen Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst vorgenommen. Eine solche Differenzierung wäre auch europarechtswidrig, denn nach der Rechtsprechung des EuGH sei Bereitschaftsdienst in der Arbeitsstätte mit der aktiven Arbeit gleichzusetzen. Auch nach Sinn und Zweck der Erschwerniszulagenverordnung stehe ihm die Zulage, mit der die von dem Schichtdienstleistenden geforderte ständige Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen eine besoldungsrechtliche Anerkennung fänden, zu. Durch Bescheid vom 18.01.2010, bei der Bevollmächtigten des Klägers am 21.01.2010 eingegangen, wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Dienstplan einschließlich der Differenzierung zwischen Arbeitszeit und Bereitschaftsdienstzeiten seien der Dienstanweisung 3702-01 der Feuerwehr vom 11.06.2001 zu entnehmen. Danach leiste der Widerspruchsführer Dienst in wechselnden Schichten zu jeweils 8, 16 oder 24 Stunden. In den 8-Stunden-Schichten seien Bereitschaftszeiten im Umfang von einer Stunde und 15 Minuten, in den 16-Stunden-Schichten seien 11 Stunden und 30 Minuten und in den 24-Stunden-Schichten seien zwischen 17 Stunden und 15 Minuten und 21 Stunden und 30 Minuten an Bereitschaftsdienst enthalten. Die Differenzierung zwischen Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst sei auch nicht europarechtswidrig, da die dort ausschließlich in arbeitszeitrechlicher Hinsicht vorgenommene Gleichstellung einer besoldungsrechtlichen Unterscheidung durch die Mitgliedstaaten nicht entgegenstehe. Mit am 17.02.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben. Der Kläger leiste keinen Bereitschaftsdienst, es handele sich tatsächlich um Arbeitszeit, die von der Beklagten nur falsch bezeichnet werde. Nach der auch im Beamtenrecht maßgeblichen Definition des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 20.01.2010 – 10 AZR 990/08) sei Bereitschaftsdienst eine Aufenthaltsbeschränkung verbunden mit der Verpflichtung, bei Bedarf sofort tätig zu werden. Der Kläger befinde sich während des Bereitschaftsdienstes bei geringen Ruhezeiten vorwiegend im Einsatz und sei uneingeschränkt einer besonderen Beanspruchung ausgesetzt. Davon, dass der Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit anzusehen sei, sei die Beklagte selbst ausgegangen in den beiden Verfahren zweier Feuerwehrbeamten vor dem Verwaltungsgericht Wiesbaden, die mit einem Vergleich geendet haben (8 E 1220/07 und 8 K 329/08). Auch nach der europäischen Richtlinie 2003/88 EG vom 04.11.2008 sei Bereitschaftsdienst, der in der Arbeitsstätte des Dienstherrn zu leisten sei, mit aktiver Arbeit gleichzusetzen, was auch für Feuerwehrbeamte gelte (Beschluss des EUGH vom 14.07.2007 – C 52/04). Das Bundesverwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 22.01.2009 (2 C 90/07) ausgeführt, dass die Annahme, aus diesen Vorgaben ergäben sich keine besoldungsrechtliche Konsequenzen, zu kurz greife, weil zunächst geklärt werden müsse, ob tatsächlich Bereitschaftsdienst und nicht Volldienst vorliege. Im Falle des Klägers sei aber die Beanspruchung im Bereitschaftsdienst gerade nicht geringer als in anderen Arbeitsschichten. Er halte im Übrigen an seiner Auffassung fest, dass Bereitschaftsdient nicht nur arbeitszeitrechtlich, sondern auch besoldungsrechtlich als Arbeitszeit anzusehen sei. Anders lautende Rechtsprechung habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22.01.2009 ausdrücklich in Frage gestellt. Dass es sich bei dem von ihm geleisteten Bereitschaftsdienst im Wesentlichen um Arbeitszeit handele, ergebe sich beispielhaft aus der als Anlage zum Schriftsatz vom 11.10.2010 vorgelegten Aufstellung von Einsatzzeiten über mehrere Wochen (Bl. 59ff der GA). Der Ablauf der Bereitschaftszeiten belege, dass regelmäßig Arbeit anfalle und die Zeit ohne Arbeitsleistung nicht überwiege. Es handele sich deshalb dem Wesen nach nicht um Bereitschaftsdienst, sondern um Arbeitszeit. Soweit sich die Beklagte auf entgegenstehende Erhebungen berufe, würden diese den tatsächlichen Einsatz nicht widergeben. Die Zulage sei rückwirkend ab 01.04.1999 zu gewähren, da er unmittelbar nach Einstellung der Zahlung mit einem Formschreiben, das ihm heute nicht mehr vorliege, Widerspruch eingelegt habe, über den bis heute nicht entschieden sei. Der Kläger beantragt, 1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 21.08.2009 und des Widerspruchsbescheides vom 18.01.2010 zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend ab 01.04.1999 die Wechselschichtzulage nach der Erschwerniszulagenverordnung zu gewähren, 2. die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Kläger im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte bezieht sich im Wesentlichen auf den Inhalt der angegriffenen Bescheide und führt ergänzend aus: Erhebungen bei der Feuerwehr hätten ergeben, dass die Beamten während der dienstplanmäßigen Bereitschaft lediglich im Umfang von ca. drei Stunden pro Woche zum Einsatz- und Arbeitsdienst herangezogen würden. Dieser Mittelwert sei auch bei den aktuellen Verhandlungen zur Neuregelung der Arbeitszeit zwischen Dienststelle und Personalrat einvernehmlich von beiden Seiten anerkannt worden. Längere Inanspruchnahmen während der Bereitschaftszeit würden im Übrigen durch zusätzliche Ruhepausen während der eigentlichen Vollarbeitsschichten ausgeglichen. Die vom Kläger dargelegten Einsatzzeiten beruhten auf seinen persönlichen Aufzeichnungen und seien durch seine Vorgesetzten nicht bestätigt worden. Auf der Grundlage der bei jeder Feuerwehr geführten Tagedienstzettel in Verbindung mit den Einsatzberichten ergäben sich für den vom Kläger angeführten Zeitraum Einsatzzeiten von lediglich 10,28 Stunden (auf die Aufstellung in der Anlage zum Schriftsatz vom 11.11.2010, Bl. 66 der GA, wird Bezug genommen). Schließlich bezieht sich die Beklagte für ihre Rechtsauffassung zur besoldungsrechtlichen Einordnung des Bereitschaftsdienstes auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 03.10.2010 – 1 A 1256/07. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verfahrensakten VG Wiesbaden 8 E 1220/07 und 8 K 329/08 sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.