5 L 951/05

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Baueinstellungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. September 2005 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag der Antragsteller auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baueinstellungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. September 2005 ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 2 Dabei ist allerdings zunächst festzustellen, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden ist, denn sie ist gemäß § 80 Abs. 3 VwGO formal ausreichend begründet. 3 Gleichwohl kann dem Antrag der Erfolg nicht versagt bleiben. 4 Bei der Entscheidung darüber, ob nunmehr die aufschiebende Wirkung des Widerspruches wiederherzustellen ist, ist das öffentliche Interesse an einer alsbaldigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegenüber dem Interesse des Betroffenen an einer Wiederherstellung des früheren Zustandes abzuwägen. Dabei kommt es für die Frage, ob ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes besteht, im Allgemeinen zwar nicht auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs an. Die Erfolgsaussichten sind jedoch dann von Bedeutung, wenn das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens eindeutig vorauszusehen ist. Ist nämlich ein Rechtsbehelf offensichtlich begründet, so ist eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geboten, weil ein öffentliches Interesse an der Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte nicht bestehen kann. Umgekehrt liegt die sofortige Vollziehung offensichtlich rechtmäßiger Verwaltungsakte zwar nicht stets im besonderen öffentlichen Interesse, denn auch die sofortige Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes erfordert ein über die offensichtliche Rechtmäßigkeit hinausgehendes besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung. Die offensichtliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes verstärkt indessen das Gewicht des öffentlichen Vollzugsinteresses bei der Abwägung mit dem entgegenstehenden Privatinteresse (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 12. September 1995 – 2 BvR 1179/95 -, NVwZ 1996, S. 56, und vom 21. März 1985 – 2 BvR 1642/83 -, NVwZ 1985, S: 409; OVG Rheinland-Pfalz, Beschlüsse vom 17, Juli 1996 – 7 B 11556/96.OVG -, vom 17. Oktober 1989 – 12 B 81/89 -, vom 29. November 1988 – 12 B 92/88 – und vom 21. Juni 1983 – 2 B 45/83 -, GewArch 1983, S. 340). 5 Vorliegend bestehen bei der gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage derart gravierende Bedenken an der Rechtmäßigkeit der in der Hauptsache angefochtenen Verfügung der Antragsgegnerin, dass es gerechtfertigt erscheint, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. 6 Nach § 80 Satz 1 der Landesbauordnung – LBauO – vom 24. November 1998 (GVBl. S. 365) kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung von Bauarbeiten anordnen, wenn sie im Widerspruch zu baurechtlichen oder sonstigen öffentlichrechtlichen Vorschriften ausgeführt werden. 7 Diese Norm eröffnet den Bauaufsichtsbehörden Ermessen dahingehend, ob sie bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen tätig wird. 8 Ermessensentscheidungen sind indessen lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die Gerichte haben nur zu prüfen, ob die behördliche Ermessensentscheidung den Anforderungen der Rechtsordnung entspricht; sie sind jedoch nicht befugt, eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Die gerichtliche Überprüfung der Ermessensentscheidung ist gemäß § 114 VwGO darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, ob die Behörde bei ihrem Handeln von unzutreffenden, in Wahrheit nicht gegebenen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck des zu vollziehenden Gesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften oder allgemeiner Rechtsgrundsätze keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Gesichtspunkte außer acht gelassen hat, die zu berücksichtigen gewesen wären. Des weiteren ist zu überprüfen, ob die Behörde einzelnen, an sich einschlägigen Gesichtspunkten ein Gewicht beigemessen hat, das ihnen nach objektiven, am Zweck des Gesetzes und sonstigen einschlägigen Rechtssätzen orientierten Wertungsgrundsätzen nicht zukommt, sachfremde Erwägungen angestellt oder gar davon ausgegangen ist, ihr sei überhaupt kein Ermessen eingeräumt. Dabei sind die Gerichte nicht befugt, die behördliche Entscheidung aus Gründen, die für die Verwaltung nicht oder nicht allein ausschlaggebend waren, im Ergebnis aufrecht zu erhalten. Allerdings ist nicht immer erforderlich, dass sich alle von der Behörde ihrer Ermessensentscheidung zugrunde gelegten Einzelfeststellungen als zutreffend erweisen. Ergibt sich nämlich der für die Ermessensentscheidung tragende Grund aus der Würdigung einer Vielzahl mosaikartig zusammengestellter Umstände, so ist es ausreichend, wenn diese in einem solchen Maß zutreffend sind, dass sich insgesamt aus ihnen noch der für die Behörde maßgebend gewesene Grund für die getroffene Entscheidung nach Art und Gewicht ergibt (vgl. zu allem BVerwG, Urteil vom 17. März 1981 – 1 C 6.77 -, Buchholz 402.24, § 10 Nr. 80; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. Februar 1991 - 1 A 10212/89.OVG -). 9 Vorliegend hat die Antragsgegnerin die Einstellung der Bauarbeiten auf dem Grundstück der Antragsteller ausschließlich mit der Begründung angeordnet, die Bauarbeiten, hinsichtlich derer die Antragsgegnerin den Antragstellern am 3. Juni 2005 mitgeteilt hatte, dass in Anwendung des § 67 Abs. 2 der Landesbauordnung – LBauO – ein Baugenehmigungsverfahren nicht durchgeführt werde, verstießen gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans BR 7/1, wonach bergseitig eine eingeschossige und talseitig eine zweigeschossige Bebauung mit Flachdach zulässig sei, denn ihr Bauvorhaben verfüge über zwei Vollgeschosse und ein zusätzliches Geschoss. 10 Diese Begründung rechtfertigt indessen aller Wahrscheinlichkeit nach keine Baueinstellungsverfügung. 11 Zwar spricht bei der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage viel dafür, dass das Bauvorhaben der Antragsteller über zwei Vollgeschosse im Sinne des Bebauungsplans der Antragsgegnerin verfügt. 12 Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 der Baunutzungsverordnung in der Fassung vom 15. September 1977 – BauNVO’77 – (BGBl. I S. 1763), die im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan Geltung besaß und auf die deshalb abzustellen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 1986 – 4 C 31.85 -, BRS 46, Nr. 13), wird das Maß der baulichen Nutzung in Bebauungsplänen u. a. durch die Zahl der Vollgeschosse festgesetzt. Nach § 18 BauNVO’77 gelten als Vollgeschosse Geschosse, die nach landesrechtlichen Vorschriften Vollgeschosse sind oder auf ihre Zahl angerechnet werden. § 2 Abs. 4 der Landebauordnung in der seinerzeit gültigen Fassung vom 27. Februar 1974 – LBauO’74 – (GVBl. S. 53) bestimmte, dass Vollgeschosse solche Geschosse sind, die vollständig über der Geländeoberfläche liegen und über mindestens zwei Drittel ihrer Grundfläche die für Aufenthaltsräume erforderliche lichte Höhe haben. Dabei sind auf die Zahl der Vollgeschosse anzurechnen 13 1. Geschosse, die vollständig über der Geländeoberfläche liegen, mit einer lichten Höhe von mehr als 1,80 m, ausgenommen solche, die ganz oder teilweise im Dachraum liegen, 14 2. Kellergeschosse, die im Mittel mehr als 1,20 m über die Geländeoberfläche hinausragen, Kellergeschosse, die im Mittel mehr als 1,20 m über die Geländeoberfläche hinausragen, 15 3. Garagengeschosse, die im Mittel mehr als 2,20 m über die Geländeoberfläche hinausragen. 16 Diese Bestimmungen der Landesbauordnung sind vorliegend einschlägig, denn bei den Verweisen in den jeweiligen Baunutzungsverordnungen zur Definition des planungsrechtlichen Vollgeschossbegriffes auf die landesrechtlichen Vorschriften handelt es sich nicht um eine dynamische, sondern um eine statische Verweisung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. August 1993 - 1 A 11759/92.OVG -). 17 Von daher handelt es sich bei dem Bauvorhaben der Antragsteller um ein zweigeschossiges Gebäude im Sinne der Baunutzungsverordnung, denn die im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Bebauungsplan geltende vorstehend wiedergegebene Fassung der Landesbauordnung enthielt keine mit dem heutigen § 2 Abs. 4 Satz 3 LBauO in der Fassung vom 24. November 1998 (GVBl. S. 365) vergleichbare Bestimmung, wonach gegenüber der Außenwand zurückgesetzte oberste Geschosse nur dann Vollgeschosse sind, wenn sie über zwei Drittel der Grundfläche des darunter liegenden Geschosses eine Höhe von 2,30 m haben (vgl. hierzu auch Stich-Sayn-Gabelmann, Kommentar zur LBauO’74, Stand Februar 1985, 1.3 § 2 Anh. I, Rdnr. I, 17). Auch handelt es sich bei dem obersten „Staffelgeschoss“ nicht um ein im Dachraum liegendes Geschoss, denn ein Dachraum erfordert nach allgemeinem Sprachgebrauch grundsätzlich, dass er seitlich von schrägen Dachflächen begrenzt wird. 18 Von daher verstößt das Bauvorhaben der Antragsteller gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans, die hinsichtlich ihres Grundstücks lediglich talseitig eine zweigeschossige Bebauung zulassen. Soweit die Antragsteller der Auffassung sind, dass nach den planerischen Festsetzungen zweifelhaft sei, ob ihr Grundstück von der Festsetzung I/II (talseitig 1, bergseitig 2 Geschosse) umfasst werde, vermag sich die Kammer dem nicht anzuschließen, denn diese Festsetzung erstreckt sich, wie durch die mehrere Grundstücke umfassende einheitliche Baugrenze deutlich wird, auch auf ihr Grundstück. 19 Gleichwohl kann die Baueinstellungsverfügung voraussichtlich keinen Bestand haben, denn es spricht alles dafür, dass die bauplanerische Festsetzung I/II keine Rechtsverbindlichkeit entfaltet. 20 Nach den Bestimmungen der Baunutzungsverordnung in Verbindung mit § 2 Abs. 4 LBauO’74 ist der für Bebauungspläne maßgebliche Begriff des Vollgeschosses allein in Abhängigkeit von der Fläche und der Höhe, jedoch unabhängig von der jeweils betrachtenden Seite eines Gebäudes bestimmt. Hierdurch ist es ausgeschlossen, planungsrechtlich das Maß der baulichen Nutzung im Hinblick auf die Zahl der Vollgeschosse für die Bergseite und die Talseite desselben Gebäudes unterschiedlich festzusetzen. Insoweit ist es auch nicht möglich, ein einheitliches Gebäude gleichsam in zwei fiktive Gebäude – ein talseitiges und ein bergseitiges – aufzugliedern. Schließlich kann die Regelung auch nicht als gestalterische Vorschrift im Sinne des § 123 LBauO’77 dahingehend ausgelegt werden, wie das Gebäude optisch in Erscheinung treten darf, denn eine derartige Regelung würde eine Umgehung der durch Bundesrecht abschließend vorgegebenen Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse beinhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 1991 - 4 NB 22/91 -, Buchholz 406.12 § 16 BauNVO Nr. 1) und wäre im Übrigen inhaltlich zu unbestimmt. 21 Von daher ist der Bebauungsplan BR 7/1 jedenfalls für den Bereich, in dem er die Zahl der zulässigen Geschosse mit I/II festsetzt und der auch das Baugrundstück der Antragsteller umfasst, aller Wahrscheinlichkeit nach nichtig, denn die Zahl der zulässigen Vollgeschosse steht in untrennbarem Regelungszusammenhang mit den übrigen das Maß der baulichen Nutzung betreffenden Nutzungen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 9. Oktober 1991 – 7a NE 47/87 – und vom 21. April 2005 – 7 D 66/03.NE –). Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, es müsse Berücksichtigung finden, dass der Bebauungsplan bei der Festsetzung der unterschiedlichen Zahlen für talseitige und bergseitige Geschosse nicht auf den Begriff der Vollgeschosse, sondern auf denjenigen der Geschosse abstelle, rechtfertigt dies keine andere Betrachtungsweise, denn § 16 BauNVO’77 ermächtigt die Antragsgegnerin nur dazu, in Bebauungsplänen Festsetzungen über die Zahl der Vollgeschosse zu treffen, so dass der in dem Bebauungsplan BR 7/1 enthaltene Geschossbegriff bei verständiger Auslegung nur als Bezeichnung der Vollgeschosse verstanden werden kann. 22 Dies hat zur Folge, dass sich die auf § 80 Abs. 1 LBauO gestützte Baueinstellungsverfügung als aller Wahrscheinlichkeit nach rechtswidrig darstellt, ohne dass es darauf ankommt, ob die Antragsgegnerin mit anderen Ermessenserwägungen eine Baueinstellung hätte anordnen können. 23 Von daher erscheint es interessengerecht, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen, so dass dem Antrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung ergebenden Kostenentscheidung der Erfolg nicht versagt bleiben kann. 24 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes – GKG –.