3 EO 264/21

Leitsatz: 1. § 21 Abs. 2 ThürBestG (juris: BestattG TH) ist Rechtsgrundlage für die Beleihung eines qualifizierten Facharztes mit der Aufgabe der der Feuerbestattung vorausgehenden zweiten Leichenschau gemäß § 21 Abs. 1 ThürBestG (juris: BestattG TH). Der beliehene Facharzt ist zur Gebührenerhebung nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG (juris: VerwKostG TH 2005) berechtigt.(Rn.12) 2. Dem Betreiber eines Krematoriums ist die zweite Leichenschau gemäß § 21 Abs. 1 ThürBestG (juris: BestattG TH) als öffentliche Leistung im Sinne des Verwaltungskostenrechts individuell zurechenbar.(Rn.16) Auf die Beschwerde des Antragsgegners und des Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gera vom 21. April 2021 abgeändert und der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.114,10 Euro festgesetzt. Die zulässigen, insbesondere fristgerecht eingelegten (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und innerhalb der maßgeblichen einmonatigen Frist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) in einer den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise begründeten Beschwerden, mit denen sich der Antragsgegner und der Beigeladene gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2021 wenden und die sofortige Vollziehbarkeit des angefochtenen Gebührenbescheides des Antragsgegners vom 24. Februar 2021 verteidigen, haben Erfolg und führen zu einer Abänderung des angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen den von Gesetzes wegen vollziehbaren Gebührenbescheid des Antragsgegners stattgegeben. Für die Prüfung des vom Verwaltungsgericht richtigerweise festgestellten Rechtsschutzzieles der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches gegen den streitgegenständlichen Gebührenbescheid hat es zwar zutreffend folgenden Maßstab zugrunde gelegt: Bei der Entscheidung über einen einstweiligen Rechtsschutzantrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse an der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts andererseits vorzunehmen. Für die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts ist dabei ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt, unabhängig davon, ob die sofortige Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts einer gesetzlichen (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) oder einer behördlichen Anordnung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) entspringt (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 18. Juli 1973 - 1 BvR 23, 155/73 - BVerfGE 35, 382 [402]; Beschluss des Zweiten Senats vom 21. März 1985 - 2 BvR 1642/83 - BVerfGE 69, 220 [228, 229]). Im Falle der Erhebung öffentlicher Abgaben und Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage allerdings regelmäßig nur in Betracht, wenn gemäß § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder die Vollziehung für den Abgaben- und Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen vor, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dabei ist Gegenstand der Rechtmäßigkeitsprüfung durch das Gericht in erster Linie der Abgabenbescheid selbst und die ihm bei summarischer Prüfung offensichtlich anhaftenden Fehler (Thüringer OVG, Beschluss vom 29. Juli 2021 - 4 EO 162/21 - juris Rn. 34 m. w. N.). Gemessen daran ist die Aufhebung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches aber nicht geboten. Die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids unterliegt nicht aus den vom Verwaltungsgericht angeführten und von den Beschwerdeführern in Frage gestellten Gründen ernstlichen Zweifeln. Das ergibt sich aus Folgendem: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts war der Antragsgegner zum Erlass des Gebührenbescheides befugt. Die Berechtigung ergibt sich hier aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 Thüringer Verwaltungskostengesetz (ThürVwKostG) i. V. m. § 21 Abs. 2 Thüringer Bestattungsgesetz (ThürBestG) und Ziffer 6.2.5 Thüringer Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie (ThürVwKostOMASGFF) vom 11. Dezember 2001. Danach ist für die zweite Leichenschau eine Gebühr in Höhe von 30,00 bis 40,00 € zu erheben. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG erheben für individuell zurechenbare öffentliche Leistungen auch Personen des Privatrechts, denen hoheitliche Befugnisse durch oder aufgrund eines Gesetzes übertragen wurden (Beliehene), soweit sie als Behörde tätig werden und der Aufsicht des Landes unterstehen, Verwaltungskosten. Der Antragsgegner ist Beliehener im Sinne dieser Vorschrift. Das hat bereits das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend bejaht; diese Feststellung ist auch nicht von den Beschwerdeführern angegriffen worden. Gleichwohl ist angesichts der von der Antragstellerin insbesondere im Beschwerdeverfahren vorgebrachten gegenteiligen Auffassung festzuhalten, dass die gesetzlichen Anforderungen für eine Beleihung hier erfüllt sind: Die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Private erfordert eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Februar 1986 - 1 BvR 859, 937/81 - NJW 1987, 2501 ). Dies findet seine Grundlage zunächst in Art. 33 Abs. 4 GG, demzufolge hoheitliche Befugnisse in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Das sichert nicht nur einen Funktionsvorbehalt für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gegenüber anderen öffentlichen Bediensteten, sondern auch einen weitergehenden Funktionsvorbehalt für öffentliche Bedienstete gegenüber privaten Dritten. Ausnahmen von dieser Regel setzen daher eine Entscheidung des Gesetzgebers voraus (BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 35/09 - BVerwGE 137, 377-390 Rn. 24). Der Beliehene ist Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 ThürVwVfG (Schoch, in Schoch/Schneider, VwVfG, Stand Juli 2020, § 1 Rn. 168). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach 21 Abs. 2 ThürBestG kann ein Facharzt der Pathologie, Anatomie oder Rechtsmedizin zur Durchführung der zweiten Leichenschau ermächtigt werden. Dies ist hier mit bestandskräftigem Bescheid vom 2. Oktober 2020 geschehen. Die Hauptfunktion der Durchführung der zweiten Leichenschau, deren Wahrnehmung hier im Wege der Beleihung übertragen wurde, ist hoheitlich. Sie umfasst nach dem Wortlaut des § 21 Abs. 1 und Abs. 2 ThürBestG die konkrete fachliche Aufgabe, durch eine tatsächliche Untersuchung zu überprüfen, ob Anhaltspunkte für einen nicht natürlichen Tod bestehen, und die mit Außenwirkung versehentliche amtliche Feststellung, die Voraussetzung der Zulässigkeit der Feuerbestattung ist. Auch die übrigen Voraussetzungen der Befugnis zur Kostenerhebung durch den Beliehenen auf Grundlage des § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG liegen vor. Der Antragsgegner ist als Behörde tätig geworden und untersteht als mit den Aufgaben der unteren Gesundheitsbehörde Beliehener gemäß § 34 ThürBestG, § 2 Abs. 1, Abs. 2 der Verordnung über den öffentlichen Gesundheitsdienst und die Aufgaben der Gesundheitsämter in den Landkreisen und kreisfreien Städten (GesDV, GVBl. 1998, 337) der Aufsicht des Landes. Ohne Zweifel sind die mit dem streitgegenständlichen Bescheid geltend gemachten Kosten auch Verwaltungskosten im Sinne dieser Vorschrift, denn die ThürVwKostOMASGFF, auf deren Grundlage die Berechnung erfolgte, ist eine Verwaltungskostenordnung im Sinne der §§ 1 Abs. 1, 21 ThürVwKostG. Das Verwaltungsgericht geht jedoch fehl in der Auffassung, dass es im vorliegenden Fall an einer gesetzlichen Ermächtigung des Antragsgegners zur Erhebung von Gebühren fehlt, weil § 21 Abs. 2 ThürBestG als gesetzliche Grundlage der Beleihung die Erhebung von Kosten durch den Beliehenen nicht regele. Dem Verwaltungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass die Befugnis zur Gebührenerhebung als wesentliche hoheitliche Tätigkeit ebenfalls dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterliegt (Wolf/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Aufl., S. 587; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 35/09 - BVerwGE 137, 377-390 Rn. 24). Die dergestalt erforderliche Norm hat der Gesetzgeber hier aber mit § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG erlassen. Sie setzt nicht eine anderweitige spezialgesetzliche, dem institutionellen Gesetzesvorbehalt genügende Ermächtigung des Beliehenen zur Kostenerhebung voraus, sondern schafft sie selbst. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG, der die für die Befugnis zur Kostenerhebung notwendigen Voraussetzungen der Beleihung im Einzelnen in Form einer Begriffsdefinition nennt, ohne aber zusätzlich eine gesonderte Ermächtigung zur Kostenerhebung zu fordern. Dieser Auslegung entspricht auch § 1 Abs. 3 Satz 2 ThürVwKostG, nach dem für die Erhebung von Verwaltungskosten allgemein die Bestimmungen des ThürVwKostG gelten, wenn spezialgesetzlich nichts anderes bestimmt ist. An einer derartigen Sonderregelung fehlt es im hier anzuwendenden Bestattungsrecht, mit der Folge, dass dem Beliehenen die Befugnis zur Verwaltungskostenerhebung auf Grundlage des § 1 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwKostG zukommt. Der Regelung des § 7 ThürBestG, nach der die Kosten der Leichenschau grundsätzlich der zur Bestattung Verpflichtete trägt, ist nichts anderes zu entnehmen. Diese Bestimmung betrifft die dem Arzt zu erstattenden Kosten der ersten Leichenschau, für die ansonsten der nach § 4 Abs. 2 Satz 1 ThürBestG zur unverzüglichen Veranlassung der Leichenschau Verpflichtete zivilrechtlich durch den Arzt in Anspruch genommen werden könnte (vgl. die Amtliche Begründung des Gesetzentwurfes der Landesregierung, LT-Drs. 3/3937 vom 21. Januar 2004). Auch ist die Inanspruchnahme der Antragstellerin als Kostenschuldnerin nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu beanstanden; jedenfalls bestehen hieran keine überwiegenden, mithin ernstlichen Zweifel. Rechtsgrundlage für die Bestimmung des Kostenschuldners ist § 6 Abs. 1 Nr. 1 ThürVwKostG. Danach ist zur Zahlung der Verwaltungskosten verpflichtet, wem die Leistung individuell zuzurechnen ist. Nach § 1 Abs. 7 Nr. 1 ThürVwKostG ist individuell zurechenbar insbesondere eine öffentliche Leistung, die beantragt, sonst willentlich in Anspruch genommen oder zugunsten des Leistungsempfängers erbracht wurde. Die für die Kostentragungspflicht erforderliche individuelle Zurechenbarkeit lässt sich aus der rechtlichen oder tatsächlichen Sachherrschaft und der damit verbundenen Möglichkeit herleiten, aus der Sache Nutzen zu ziehen (BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 1994 - 1 BvL 19/90 - BVerfGE 91, 207 = juris Rn. 53). Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 25. August 1999 - 8 C 12/98 - BVerwGE 109, 272-283 Rn. 22) hat ausgeführt, dass es aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden ist, wenn das Landesrecht in der Auslegung durch das Oberverwaltungsgericht als Veranlasser im gebührenrechtlichen Sinne nicht nur denjenigen erfasst, der die Amtshandlung willentlich herbeiführt, sondern auch denjenigen, in dessen Pflichtenkreis sie erfolgt. Ausgehend davon ist die Inanspruchnahme der Antragstellerin höchstwahrscheinlich nicht zu beanstanden. Die Leistung des Antragsgegners erfolgte im Pflichtenkreis der Antragstellerin; sie hat die Leistung auch willentlich in Anspruch genommen. Die zweite Leichenschau ist gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 ThürBestG zwingende Voraussetzung der Zulässigkeit einer Feuerbestattung. Sie muss stattfinden, damit die Antragstellerin ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtung zur Durchführung der Einäscherung nachkommen kann; sie ist für ihren Geschäftsbetrieb unverzichtbar. Die organisatorische Koordinierung mit dem Antragsgegner liegt in den Händen der Antragstellerin. Die besondere Leistungsnähe der Antragstellerin ergibt sich auch aus der Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 3 ThürBestG, nach der die - hier von der Antragstellerin betriebene - Feuerbestattungsanlage zwingend mit dem Raum zur Durchführung der zweiten Leichenschau, dem Leistungsort, verbunden sein muss. Ob die Eigenschaft der Antragstellerin als richtige Adressatin des Kostenbescheides auch nach der Regelung des § 1 Abs. 7 Nr. 2 Halbs. 1 ThürVwKostG, der die individuelle Zurechenbarkeit an den spezifischen Bezug der gesetzlich geregelten öffentlichen Leistung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen einer Person anknüpft, hergestellt ist, - wofür auch unter Berücksichtigung der Einschränkung des § 1 Abs. 7 Nr. 2 Halbs. 2 ThürVwKostG vieles spricht - kann dahingestellt bleiben. Aus der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 3. Juli 2014 - VR 1/14 -) ergibt sich für den vorliegenden Fall hinsichtlich der individuellen Zurechenbarkeit der Leistung nichts anderes. Die Entscheidung des Bundesfinanzhofs trifft auf Basis der bestattungsrechtlichen Situation in Nordrhein-Westfalen Aussagen dazu, ob ein Krematoriumsbetreiber unter umsatzsteuerrechtlichen Aspekten Leistungsempfänger der zweiten Leichenschau ist; wobei das Gericht dabei die Frage, ob der Krematoriumsbetreiber auch nach dortiger Rechtslage zusätzlich als Gesamtschuldner der anfallenden Gebühren in Anspruch genommen werden könnte, offen lässt. Zu der Frage, ob es die in Thüringen geltenden bestattungs- und verwaltungskostenrechtlichen Regelungen ausschließen, die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nach den oben genannten Maßstäben der individuellen Zurechenbarkeit als Schuldnerin der für die zweite Leichenschau entstehenden Verwaltungskosten in Anspruch zu nehmen, enthält das genannte Urteil keine Feststellungen. Auch im Übrigen ergeben sich nach den eingangs genannten Maßstäben gemäß § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO - auch unter Berücksichtigung des umfangreichen Vortrags der Antragstellerin sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Beschwerdeverfahren - keine im Rahmen des summarischen Verfahrens durchschlagenden ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Kostenbescheides vom 24. Februar 2021. Weder hinsichtlich der Bezeichnung des Kostenschuldners und des Kostengläubigers noch der Bestimmtheit des Bescheides bestehen danach durchgreifende Bedenken. Der Einwand der fehlenden Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 ThürVwVfG geht bereits deshalb fehl, weil die Antragstellerin Gelegenheit hatte, sowohl im Widerspruchsverfahren, als auch im gerichtlichen Verfahren ihre Einwendungen vorzubringen, es ist gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ThürVwVfG Heilung eingetreten. Die Berechnung des Gesamtbetrages von 8.456,40 € beruht auf der Zahl der in der Anlage des Bescheides für den betreffenden Zeitraum einzeln bezeichneten Leichenschauen auf Basis der von Ziffer 6.2.5 ThürVwKostOMASGFF vorgesehenen Mindestgebühr i. H. v. 30,00 € zuzüglich 16 % Umsatzsteuer. Die Berücksichtigung der Umsatzsteuer findet ihre gesetzliche Grundlage in § 1 Abs. 4 Satz 1 ThürVwKostG. Zu einer tiefergehenden rechtlichen Überprüfung der Umsatzsteuererhebung sieht sich der Senat im Rahmen des Eilrechtsschutzes nicht veranlasst; sie bleibt ggf. dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Durchgreifende kalkulatorische Einwendungen, die hier im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu berücksichtigen wären, sind nicht erhoben worden. Bedenken gegen die Angemessenheit des in der Verordnung festgelegten Gebührenrahmens sind nicht hinreichend dargelegt, zumal sich der Antragsgegner hier an der unteren Grenze dieses Rahmens orientiert. Auch soweit die Antragstellerin meint, dass einzelne Positionen auf der Liste der durchgeführten und abgerechneten Zweitleichenschauen nicht hinreichend belegt seien, vermag sie die Kostenforderung im Ergebnis nicht in Frage zu stellen. Die Einzelpositionen geben hinreichend Auskunft über die fallbezogene Erfüllung des Gebührentatbestandes bzw. wurden in den Stellungnahmen des Antragsgegners hinreichend erläutert, so dass im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes beachtliche Zweifel nicht bestehen. Die von der Antragstellerin erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen, die sie aus Vorbereitungs- und Unterstützungshandlungen für die jeweils vorgenommenen zweiten Leichenschauen herleitet, vermag die Rechtmäßigkeit des Bescheides im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. Ungeachtet der Frage, welche Auswirkungen die Aufrechnung gegen eine Verwaltungskostenforderung hat, die - wie hier - in einem Bescheid festgesetzt und mit einem Leistungsgebot verbunden ist (vgl. dazu Pietzner/Möller, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 167 Rn. 65; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., § 40 Rn. 46), ist das Bestehen der - bestrittenen - Gegenforderung bereits nicht hinreichend plausibel gemacht. Eine Anspruchsgrundlage, auf die die Antragstellerin ihr Begehren auf Ersatz für die im Einzelnen bezeichneten Hilfsleistungen stützen kann, hat sie nicht genannt und ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Anhaltspunkte für die Annahme eines Härtefalles im Sinne des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO und ebenso Gesichtspunkte, die es aus anderen Gründen gebieten, in der Interessensabwägung von dem von Gesetzes wegen vorgesehenen Sofortvollzug abzusehen, sind nicht gegeben. Auch der von der Antragstellerin gestellte Hilfsantrag, die Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheides gegen Sicherheitsleistung auszusetzen, bleibt ohne Erfolg. Die Festsetzung einer Sicherheitsleistung kommt nur in Betracht, wenn der Eilantrag begründet ist und das Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu Gunsten des Antragstellers entscheidet (Schoch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 80 Rn. 435). Dies ist hier, wie ausgeführt, nicht der Fall. Hat mithin die Beschwerde des Antragsgegners und des Beigeladenen Erfolg, so hat die Antragstellerin als unterlegene Verfahrensbeteiligte die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, denn dieser hat sich als Rechtsmittelführer einem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des für die Kostenberechnung maßgebenden Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 1, 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG) i. V. m. den Empfehlungen in Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18. Juli 2013 (Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, Anh. § 164 Rn. 14). Danach beträgt der Streitwert in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ¼ des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts in Höhe des streitgegenständlichen Geldbetrages. Streitgegenständlich ist im Beschwerdeverfahren ein Gesamtbetrag von 8.456,40 €. Ein Viertel dieses Betrages beträgt 2.114,10 €. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).