3 KO 462/11

Leitsatz: 1. Der Verlust des EU-Freizügigkeitsrechts bei schwerwiegenden Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ist bei EU-Ausländern mit Daueraufenthaltsrecht nur dann rechtmäßig, wenn festzustellen ist, dass der Betroffene das strafbewehrte Verhalten beibehält oder wiederaufnimmt (Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - C-348/09 -).(Rn.36) 2. Maßgeblicher Zeitpunkt für diese Prognosefeststellung, die das Gericht grundsätzlich in eigener Sachkunde zu treffen hat, ist die letzte mündliche Verhandlung.(Rn.28) 3. Im Einzelfall kann die Einholung eines forensisch-psychologischen Sachverständigengutachtens erforderlich sein.(Rn.38) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 24. März 2010 - 5 K 409/09 We - abgeändert und der Bescheid des Beklagten vom 15. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 25. Februar 2009 aufgehoben. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Klägers vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierfür ihr Einverständnis erteilt haben, § 101 Abs. 2 VwGO. Die zulässige Berufung ist begründet. Anders als das Verwaltungsgericht entschieden hat, ist jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts der Bescheid vom 15. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2009 mit der Feststellung des Verlustes des EU-Freizügigkeitsrechts, der Verpflichtung zur Abgabe des hierüber ausgestellten Ausweises, der Androhung der Abschiebung sowie der Verhängung einer Wiedereinreisesperre von 10 Jahren rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit ist dabei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. Beratung des Tatsachengerichts, hier des Senats. Denn die europarechtlich bedingte enge Auslegung von Ausnahmen des EU-Freizügigkeitsrechts erfordert eine Prüfung der tatsächlichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung zum Zeitpunkt der Ausweisung. Das zieht eine Berücksichtigung auch von Sachverhalten nach der letzten Behördenentscheidung nach sich (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 30. August 2004 - 1 C 30.02 - BVerwGE 121, 297 - juris Rdn. 28 ff.). Demnach kann dahin stehen, ob der Beklagte zu Recht bei Erlass seines Bescheides aus den seinerzeit vorliegenden Umständen den Verlust der Freizügigkeit feststellen durfte; jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Beratung des Senats liegen die Voraussetzungen für die angefochtenen Maßnahmen nicht (mehr) vor. Rechtsgrundlage für die Feststellung des Verlustes des Freizügigkeitsrechts von EU-Bürgern - wie dem Kläger als italienischen Staatsangehörigen - ist § 6 Freizügigkeitsgesetz/EU vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950, 1986), das zuletzt durch Art. 6 des Gesetzes vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2780) geändert worden ist (FreizügG/EU). Die Vorschrift sieht je nach dem Status und der Dauer des Aufenthalts ein abgestuftes System von die Verlustfeststellung rechtfertigenden Gründen vor. Diese sind zudem nach § 6 Abs. 3 FreizügG/EU in jedem Falle unter Betrachtung der individuellen Umstände des Einzelfalles, also der Berücksichtigung der Aufenthaltsdauer, des Alters und des Ausmaßes der Bindungen des Betroffenen zum Herkunftsstaat abzuwägen. Es kann dahinstehen, ob der Kläger § 6 Abs. 5 Freizüg/EU geltend machen kann, also die Verlustfeststellung nur aus zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit getroffen werden darf, weil der Kläger seinen Aufenthalt in den letzten zehn Jahren im Bundesgebiet hatte. Dies könnte wegen seiner in diesem Zeitraum verbrachten Strafhaft fraglich sein (vgl.: Bayerischer VGH, Beschluss vom 18. März 2015 - 10 C 14.2655 - juris Rdn. 25). Denn selbst, wenn man im Fall des Klägers lediglich § 6 Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 FreizügG/EU anwendet, liegen dessen Voraussetzungen für eine Verlustfeststellung in seinem Fall nicht vor. Danach darf eine solche Feststellung nach Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nur aus schwerwiegenden Gründen getroffen werden. Der Kläger kann sich jedenfalls hierauf berufen, da er erstmals am 1. Januar 1964 nach Deutschland einreiste und seit März 1980 im Besitz einer unbefristeten EU-Aufenthaltserlaubnis ist. Für das Vorliegen schwerwiegender Gründe reicht allein das Vorliegen von Straftaten nicht aus. Insoweit bestimmt § 6 Abs. 2 FreizügG/EU, dass die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung für sich allein nicht genügt, um die Verlustfeststellung zu begründen. Es dürfen nur im Bundeszentralregister noch nicht getilgte strafrechtliche Verurteilungen und diese nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zu Grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es muss eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Zwar teilt der Senat zunächst die Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts, dass das strafbewehrte Verhalten des Klägers hinreichend die Annahme einer schweren Gefährdung von Grundinteressen der Gesellschaft rechtfertigen kann. Die schweren Straftaten des Klägers gegen individuelle Rechtsgüter, hier gegen die sexuelle Selbstbestimmung, erfüllen diese Anforderungen, weil die von ihm verwirklichten Straftatbestände überragend wichtige Gemeinschaftsgüter schützen und das Ausmaß der gegenüber den minderjährigen Opfern verursachten körperlichen und psychischen Verletzungen besonders schwer wiegt. Die betroffenen Schutzgüter der sexuellen Selbstbestimmung und der körperlichen Integrität nehmen in der Hierarchie der in den Grundrechten enthaltenen Wertordnung einen sehr hohen Rang ein und lösen - insbesondere bei sexuellen Missbrauch von Minderjährigen - staatliche Schutzpflichten aus, die sich auch gegen die Eltern richten (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 2012 - 1 C 19.11 - BVerwGE 143, 277 ff., juris Rdn. 15; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14. März 2013 - 18 A 2263/08 - juris Rdn. 32). Das persönliche Verhalten des Klägers begründet nunmehr aber keine tatsächliche und gegenwärtige Gefährdung mehr. Die von § 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU geforderte gegenwärtige Gefährdung als Rechtfertigung einer Verlustfeststellung ist vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn festgestellt werden kann, dass eine Neigung des Betroffenen besteht, das strafbewehrte Verhalten in Zukunft beizubehalten bzw. wiederaufzunehmen (EuGH, Urteil vom 22. Mai 2012 - C-348/09 - juris Rdn. 33, 34). Für die Beurteilung einer solchen Wiederholungsgefahr ist vom Rang des bedrohten Rechtsgutes auszugehen. Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Schadenseintritts sind umso geringer, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juli 2012 - 1 C 19.11 - a. a. O. Rdn. 16; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14. März 2013 - 18 A 2263/08 - a. a. O. Rdn. 37). Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes und auch des besonderen Gewichts der begangenen Straftaten zulasten des Klägers lässt das Ergebnis der Beweisaufnahme die Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht mehr zu. Zwar ist es dem Senat nicht verwehrt, diese Prognose unter Auswertung der Aktenlage auch in eigener Sachkunde selbst zu treffen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 2015 - 1 B 39/15 - juris). Angesichts der hier vorliegenden Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Minderjährigen und Misshandlung von Schutzbefohlenen und der zwischenzeitlichen Therapiebemühungen des Klägers hat der Senat jedoch besondere Umstände erkannt, die die Hinzuziehung eines gerichtlichen Sachverständigen rechtfertigen, weil es auch um eine Auswertung von vielschichtigen tatsächlichen und in der Psyche des Klägers liegenden Umständen geht, insbesondere um Therapiemaßnahmen und -ergebnisse, die letztendlich erst eine Verhaltensprognose aus forensisch-psychologischer Sichtweise ermöglichen. Diese Beweisaufnahme lässt eine Überzeugungsgewissheit des Senats für die Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht mehr zu. Das forensisch-psychologische Gutachten vom 21. August 2017 des gerichtlichen Sachverständigen, Dipl.-Psych. A, gelangt in nachvollziehbarer und überzeugender Weise zu diesem Ergebnis auf der Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Klägers und unter Auswertung der Ergebnisse von Therapiemaßnahmen. Nachvollziehbar hat der Sachverständige einen positiven Verlauf der durchgeführten Therapiemaßnahmen geschildert. Zwar konnte nach dem Haftverlauf und ersten Therapiemaßnahmen noch kein sicherer Erfolg erzielt werden, wie der Sachverständige noch in seinen Gutachten vom März 2009 bei der Prüfung einer vorzeitigen Haftentlassung zu Lasten des Klägers festgestellt hatte. Der Sachverständige hat aber den Senat davon überzeugt, dass die im Zeitraum danach vorgenommene Strategien zur Vermeidung einer Rückfallgefahr bei dem Kläger zu einem Erfolg geführt haben, wie beispielsweise die Teilnahme an einer deliktpräventiven Gruppenbehandlung für Sexualstraftäter von Juli 2012 bis Dezember 2013 zeigt. Den erarbeiteten Rückfallplan schätzt der Sachverständige als tauglich und die eigene Motivation des Klägers als echt ein, Deliktwiederholungen zu vermeiden. Diese Feststellungen des Sachverständigen decken sich zudem mit der Einschätzung des Landeskriminalamtes Wiesbaden am Ende des 5-jährigen Programmes ZÜRS. Nach einem Bericht der Führungsaufsichtsstelle bei dem Landgericht Gießen vom August 2016 wurde der Kläger dort in die niedrigste Rückfallgefährdungsquote eingeordnet, weil es keinerlei Hinweise auf erneute Straffälligkeit bei einem unauffälligem Betreuungsverlauf gebe. Ebenfalls überzeugend leitet der Sachverständige aus den gewonnenen Erkenntnissen seine prognostische Entscheidung unter Gegenüberstellung von typischen positiven und negativen Faktoren her. Bei dem Kläger liegen seiner Einschätzung nach überwiegend positive Faktoren vor, wie der drohende Gesichtsverlust bei seiner Familie, der Bloßstellung seiner Intimität in einem künftigen Justizverfahren, der vorhandenen Beeindruckung nach langer Haft, eigene körperliche Altersleiden, eine hohe psychische Belastung, die fehlende Suchtgefahr sowie dem Umstand, dass pädophile Neigungen nicht nachzuweisen seien. Unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände kommt der Sachverständige zu der nicht mit durchgreifenden Gründen anzweifelbaren Feststellung, „dass eine Wiederholungsgefahr der Anlasstaten nicht mehr besteht: Dass sie also in der Tat mit höchster Wahrscheinlichkeit für die Zukunft auszuschließen ist …“ Es seien nach umfassenden Therapiemaßnahmen über den mit dem Kläger erarbeiteten Rückfallvermeidungsplan keinerlei Maßnahmen vonnöten, um den Ausschluss von Wiederholungstaten absichern zu müssen. Angesichts dieser aktuellen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen sind die der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zugrundeliegenden Erkenntnisse aus dem in 2009 erstellten psychologischen Gutachten, wonach bei dem Kläger mangels Therapiebereitschaft eine das Rückfallrisiko ausschließende Wesensveränderung nicht eingetreten sei, überholt. Fehlt es mithin am Tatbestandmerkmal der schwerwiegende Gründen für die Feststellung des Verlustes der EU-Freizügigkeit im Sinne des § 6 Abs. 1 und 4 FreizügG/EU bedarf es keiner weiteren Entscheidung darüber, ob sich die Entscheidung insbesondere unter den Kriterien des § 6 Abs. 3 FreizügG/EU im Übrigen als ermessensfehlerhaft erweist. Die Rechtswidrigkeit der Verlustfeststellung bedingt des Weiteren die Rechtswidrigkeit der übrigen im angefochtenen Bescheid getroffenen Maßnahmen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO). Der Kläger wendet sich im Berufungsverfahren weiterhin im Wesentlichen gegen die Feststellung eines Verlustes seines EU-Freizügigkeitsrechts. Der 1953 geborene Kläger ist italienischer Staatsbürger und reiste 1964 mit seinen Eltern in die Bundesrepublik Deutschland ein, wo er nach einem Hauptschulabschluss den Beruf eines KFZ-Mechanikers erlernte, anschließend hauptsächlich als Berufskraftfahrer und seit 2000 als selbständiger Fuhrunternehmer tätig war. Er war zweimal mit deutschen Staatsangehörigen verheiratet und ist Vater von 3 volljährigen Kindern. Seit März 1980 ist er im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis für „Angehörige des Europäischen Wirtschaftsraumes“. Das Landgericht K... verurteilte den Kläger am 7. April 2005 zu sieben Jahren und sechs Monaten Freiheitsentzug wegen folgender Straftaten: schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten und mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, sexueller Missbrauch von Kindern in sechs Fällen sowie sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten in drei Fällen. Im Rahmen der Prüfung der Reststrafenaussetzung auf Bewährung bei vorzeitiger Entlassung schätzte der psychologische Sachverständige in seinem Gutachten vom 1. März 2009 noch Defizite beim Kläger bei der Verarbeitung der Straftaten ein, so dass zum damaligen Zeitpunkt „nicht mit vertretbarer Sicherheit von Rückfallfreiheit nach Entlassung auszugehen“ sei. Mit entsprechender therapeutischer Kraftanstrengung könne der Kläger die Defizite aber binnen eines Jahres überwinden. Es müsse danach eine erneute Begutachtung erfolgen. Im September 2011 wurde der Kläger aus der Justizvollzugsanstalt T... entlassen. Seither lebt der Kläger in Hessen. Im November 2011 erfolgte die Aufnahme des Klägers in ein Programm des Landes Hessen „Zentralstelle zur Überwachung rückfallgefährdeter Straftäter“ (ZÜRS) und in eine ambulante psychiatrische Therapie bei der V...-Klinik G… (SOTP). Die SOTP-Therapie schloss er mit einem Rückfallvermeidungsplan ab. Nach der Einschätzung des für das ZÜRS-Programm zuständigen Landeskriminalamtes Wiesbaden konnte aus polizeilicher Sicht keine Rückfallgefährdung gesehen werden. Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Maßnahmen, den Ergebnissen und der Entwicklung des Klägers im Hinblick auf eine Rückfallgefahr wird auf die Darstellungen in dem gerichtlichen Sachverständigengutachten des Psychologen A vom 21. August 2017 (Blatt 44 bis 54) Bezug genommen. Der Kläger, der an orthopädischen Beschwerden leidet, erhält seit 2017 eine Rente in Höhe von etwas mehr als 917 €, die er durch gelegentliche Fahrdiensttätigkeiten aufbessert. Er hält Kontakt zu seiner Mutter, die auf seine Unterstützung angewiesen ist, sowie zu seinem Sohn und dessen Familie. Infolge des Strafurteils stellte der Beklagte mit Bescheid vom 15. Mai 2008 den Verlust des EU-Freizügigkeitsrechts fest, verpflichtete ihn, die ausgestellte unbefristete Aufenthaltserlaubnis abzugeben, die Bundesrepublik Deutschland binnen eines Monats nach Bestandskraft zu verlassen, widrigenfalls drohte er ihm die Abschiebung nach Italien an und verhängte eine Wiedereinreisesperre von 10 Jahren. Im Wesentlichen begründet er dies damit, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung nach Haftentlassung weiterhin schwerwiegend gefährdet sei. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies das Thüringer Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2009 zurück. Die hiergegen beim Verwaltungsgericht Weimar am 1. April 2009 erhobene Klage hat der Kläger damit begründet, dass in tatsächlicher Hinsicht bei ihm eine positive persönliche Entwicklung vorläge und in rechtlicher Hinsicht, dass der Verlust des Freizügigkeitsrechts nur an besonders schwerwiegende Umstände geknüpft werden dürfe, die bei ihm aber nicht vorlägen. Der Kläger hat beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 15. Mai 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 25. Februar 2009 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat den Bescheid verteidigt und auf die gutachterlichen Stellungnahmen während der Haftzeit des Klägers hingewiesen. Mit dem Urteil vom 24. März 2010 hat das Verwaltungsgericht Weimar die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwar allein die Verurteilung zu schwerwiegenden Straftaten nicht ausreiche; vielmehr müsse ein persönliches Verhalten vorliegen, welches eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für ein Grundinteresse der Gesellschaft begründe. Das sei gegeben. Dabei hat sich das Verwaltungsgericht im Wesentlichen auf das Gutachten des Sachverständigen A vom März 2009, welches Anhaltspunkte für eine derartige Bewertung liefere, gestützt. Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit dem Beschluss vom 1. Juli 2011 die Berufung zugelassen. Der Kläger begründet die Berufung damit, dass nur zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit eine solche schwerwiegende Maßnahme ihm gegenüber rechtfertigen könnten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er Straftaten mit Bezug auf die individuelle Selbstbestimmung der Opfer verwirklicht habe, weshalb die öffentliche Sicherheit nicht ohne weiteres betroffen sei. Zudem sei Ermessen auszuüben, insbesondere zu berücksichtigen, dass er faktisch ein Inländer sei. Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil des Verwaltungsgerichts Weimar vom 24. März 2010 abzuändern und den Bescheid des Beklagten vom 15. Mai 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Thüringer Landesverwaltungsamtes vom 25. Februar 2009 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt seine getroffene Entscheidung und beruft sich auf eine besondere Gefährlichkeit des Klägers, die eine Ausweisung unter Entzug des EU-Freizügigkeitsrechts rechtfertige. Dabei stützt er sich zusätzlich auf die Anstaltspsychologin Dr. H..., die am 28. Juli 2011 davon berichtet habe, dass der Kläger auch bis zu diesem Zeitpunkt an keiner weiteren Therapiemaßnahme teilgenommen habe und die in 2009 geäußerten Bedenken des Gutachters nach wie vor geteilt würden. Der Senat hat mit dem Beschluss vom 18. April 2017 Beweis durch die Einholung eines forensisch-psychologischen Gutachtens zur Frage erhoben, ob bei dem Kläger nach Verbüßung der Haftstrafe eine Wiederholungsgefahr bezüglich der Straftaten besteht, insbesondere welche therapeutischen Maßnahmen mit welchen Ergebnissen durchgeführt worden sind und welche Folgen für die Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen oder gegenwärtigen Neigung, das strafwürdige Verhalten beizubehalten bzw. wiederaufzunehmen, hieraus abzuleiten sind. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Bezug genommen. Ergänzend wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen und zum Gegenstand der Beratung gemachten Behördenakten der beteiligten Ausländerbehörden sowie den Auszug aus der Akte der Staatsanwaltschaft Kassel verwiesen.