4 K 8556/18

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei unzureichender Ermittlungsgrundlage für Betriebsuntersagung • Die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Betriebsuntersagung ist wiederherzustellen, wenn die Behörde ihre Feststellungen zu den für eine Untersagung maßgeblichen Lärmimmissionen nicht ausreichend erhoben hat. • Die Untersagung eines erlaubnispflichtigen Gewerbes kann ermessensfehlerhaft sein, wenn die Behörde von unzutreffenden oder unklaren Tatsachengrundlagen ausgeht. • Bei offenem Erfolg der Rechtsbehelfe überwiegt im Eilverfahren der Schutz des Betriebsgrundrechts, wenn die Verfügung auf erheblichen Ermittlungsdefiziten beruht und die Zuordnung der Lärmimmissionen zur konkreten Gaststätte unklar ist. Die Antragsteller betreiben seit langem eine Gaststätte mit regelmäßigen Live-Musikdarbietungen und geöffneten Nachtstunden; sie beantragten wiederholt Sperrzeitverkürzungen, zuletzt abgelehnt. Die Antragsgegnerin verfügte durch Bescheid vom 17.08.2018 die Untersagung des Betriebs der Gaststätte in der Betriebsform einer Diskothek und ordnete sofortige Vollziehung an, weil nach Auffassung der Behörde durch Diskothekenbetrieb unzumutbare Lärmbelästigungen für Anwohner zu erwarten seien. Die Behörde stützte dies auf Internetauftritt, polizeiliche Feststellungen, Anwohnerbeschwerden und eine Inaugenscheinnahme, führte jedoch keine Lärmmessungen durch. Die Antragsteller legten Widerspruch ein; mit ihrem Eilantrag verlangten sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Das Gericht prüfte, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Untersagung und den Sofortvollzug erfüllt sind. • Rechtsgrundlagen sind § 1 LGastG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG (Auflagen zum Lärmschutz), § 1 LGastG i.V.m. § 31 GastG und § 15 Abs. 2 GewO (Untersagung bei fehlender Erlaubnis) sowie § 80 Abs. 5 VwGO (Abwägungsspanne im Eilverfahren). • Zur Annahme unzumutbarer Immissionen sind verlässliche Feststellungen erforderlich; regelmäßig ist ein Lärmgutachten oder jedenfalls eine gleichwertig sichere Ermittlungsgrundlage heranzuziehen; Auflagen dürfen nicht auf bloßen Vermutungen beruhen (§ 3 BImSchG, TA Lärm als Maßstab). • Die Behörde hat keine Lärmmessungen durchgeführt und ihre Aktenlage ist widersprüchlich: Einerseits werden unzumutbare Beeinträchtigungen behauptet, andererseits nur vermutet oder als fraglich bezeichnet. Die dokumentierten Anwohnerbeschwerden lassen eine eindeutige Zuordnung der Lärmimmissionen zur streitigen Gaststätte nicht mit der notwendigen Gewissheit zu. • Die Berufung auf die angebliche Diskothekenbetriebsart genügt nicht, um ohne weitere Feststellungen unzumutbaren Lärm zu schließen, da auch Diskotheken technisch so betrieben werden können, dass Grenzwerte eingehalten werden. Die Untersagung ist daher auch insoweit auf einem Ermittlungsdefizit gegründet. • Hinsichtlich der Ermächtigungsgrundlage nach § 15 Abs. 2 GewO liegt ein Ermessensfehler vor, weil die Behörde von unklaren und unzureichenden Tatsachen ausgegangen ist; hätte sie prozessgerecht ermittelt, wäre ihre Ermessensentscheidung möglicherweise anders ausgefallen. • In der Interessenabwägung überwiegt im vorläufigen Rechtsschutz das Interesse der Antragsteller, ihren Betrieb nicht ohne gesicherte Feststellungen einzustellen: Die Untersagung greift erheblich in das Grundrecht aus Art.12 Abs.1 GG ein, während die tatsächliche Beeinträchtigung der Anwohnerrechte aus Art.2 Abs.2 S.1 und Art.14 Abs.1 GG derzeit offen und nicht sicher der streitigen Gaststätte zuzuordnen ist. • Folge: Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist wiederherzustellen; die Zwangsgeldandrohung wird damit gegenstandslos; die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen die Untersagung des Betriebs als Diskothek wurde wiederhergestellt. Das Gericht hat festgestellt, dass die Verfügung der Behörde auf erheblichen Ermittlungsdefiziten beruht, weil sie keine verlässlichen Feststellungen zu den maßgeblichen Lärmimmissionen getroffen und keine Lärmmessungen durchgeführt hat. Zudem ist die Annahme unzumutbarer Immissionen nicht durch die bloße Feststellung einer angeblichen Diskothekenbetriebsart gedeckt; insoweit liegt auch ein Ermessensfehler vor. In der Abwägung überwiegt deshalb das Interesse der Antragsteller am Fortbestand ihres Betriebs bis zur Entscheidung in der Hauptsache. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens; die Zwangsgeldandrohung ist für die Dauer des Suspensiveffekts gegenstandslos.