10 K 3170/04

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 26.07.2004, mit der die ihr am 28.05.2004 erteilte Erlaubnis zum Betrieb der Gaststätte „...“ in der ... Gasse in ... widerrufen wurde (Ziff. 1), ihr die Schließung des Betriebes bis zum 10.08.2004 aufgegeben wurde (Ziff.2), der sofortige Vollzug angeordnet wurde (Ziff. 3), die zwangsweise Schließung für den Fall der nicht freiwilligen Schließung angedroht (Ziff. 4) und ihr die Gebühr gemäß Gebührenbescheid auferlegt wurde (Ziff. 5). 2 Die Antragsgegnerin hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ausreichend schriftlich begründet (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). 3 Die Anordnung des Sofortvollzugs hat auch in der Sache Bestand. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage ergibt sich, dass der Rechtsbehelf der Antragstellerin aller Voraussicht nach erfolglos bleiben wird. Allerdings setzt der Sofortvollzug der Entziehung einer Ausübungsberechtigung - was sich auch aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergibt - ein besonderes öffentliches Interesse voraus, welches über dasjenige hinausgeht, das die Entziehung als solche rechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.03.1985, BVerfGE 69, 233, 244 f.). Ein solches besonderes öffentliches Interesse liegt beim Widerruf einer Gaststättenerlaubnis wie bei Gewerbeuntersagungen darin, zu verhindern, dass ein Gewerbetreibender die berechtigten Belange der Allgemeinheit dadurch erheblich gefährdet, dass sich sein Fehlverhalten gerade auch während des Hauptsacheverfahrens fortsetzt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.03.1993, GewArch 1993, 291 m.w.N.). 4 Danach ist nach der Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. z.B. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 04.09.1986, GewArch 1986, 372) davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die der Antragstellerin erteilte gaststättenrechtlichen Erlaubnis voraussichtlich zu Recht widerrufen haben dürfte. 5 Die Antragsgegnerin hat den Widerruf der Erlaubnis auf § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG gestützt. Nach dieser Vorschrift kann die Gaststättenerlaubnis unter anderem dann widerrufen werden, wenn der Gewerbetreibende die Betriebsart, für welche die Erlaubnis erteilt worden ist, unbefugt ändert. Dieser Tatbestand dürfte nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung im vorliegenden Fall erfüllt sein. 6 Die Antragstellerin stellte am 28.01.2004 einen Antrag auf Erteilung der Genehmigung für den Betrieb des „...“ als Schank- und Speisegaststätte. Nachdem sie zunächst eine vorläufige Gaststättenerlaubnis nach § 11 GastG erhalten hatte, stellte sie am 20.04.2004 einen Antrag auf Änderung der Erlaubnis in „Erlebnisbistro“ mit ständigen Musikdarbietungen zweimal wöchentlich. Am 28.05.2004 wurde ihr die Gaststättenerlaubnis zum Betrieb des „...“ mit der Betriebsart Schank- und Speisewirtschaft erteilt. In einem Beiblatt war ausgeführt, die nachträglich beantragte Änderung in eine Erlaubnis für eine „Erlebnisbistro“ mit regelmäßigen Musikdarbietungen werde abgelehnt, da es sich bei dieser Betriebsart um eine Vergnügungsstätte handele, die im betreffenden Gebiet planungsrechtlich unzulässig sei. Die Antragstellerin wurde darauf hingewiesen, dass eine unerlaubte Änderung der Betriebsart zwangsweise verhindert werden und zum Widerruf der erteilten Erlaubnis führen könne. Am 07.07.2004 sprachen zwei Anwohner aus der ... Gasse beim Ordnungsamt der Antragsgegnerin vor und erhoben Beschwerden wegen Lärmbelästigung aus dem Bistro „...“, zuletzt sei am 02.07.2004 eine Beach-Party mit einem im Innern der Gaststätte aufgestellten Swimming-Pool veranstaltet worden. Jede Nacht dringe laute Musik aus der Gaststätte. Es wurden weitere 14 Nächte in dem Zeitraum vom 24.02. bis zum 25.06.2004 mit Datum benannt, an denen es innen und außen sehr laut zugegangen sei. Die Gaststätte werde nicht als übliche Schank- und Speisewirtschaft, sondern als Vergnügungsstätte betrieben. Die Antragsgegnerin hörte daraufhin die Antragstellerin zum beabsichtigten Widerruf der Gaststättenerlaubnis an. Weitere Ermittlungen der Antragsgegnerin ergaben, dass die Antragstellerin Plakatwerbung für Pool-Partys im ... jeden Dienstag bis Samstag ab 20.00 Uhr betrieb. Am 24.07.2004 erreichten die Antragsgegnerin weitere Beschwerden von Anwohnern über Lärmbelästigung am 16., 22., 23. und 24.07.2004. Daraufhin erließ die Antragsgegnerin die angegriffene Widerrufsverfügung. 7 Der vorliegende Sachverhalt gibt Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die für das ... genehmigte Betriebsart einer Schank- und Speisegaststätte unbefugt geändert hat. Für die Bestimmung der Betriebsart (§ 3 Abs. 1 GastG) ist das Gesamtgepräge des Betriebes maßgebend. Der Grundtyp der Schank- und Speisewirtschaft - die Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit - wird geprägt vom Ausschank von Getränken und vom Verzehr zubereiteter Speisen (BVerwG, B.v. 22.07.1988, NVwZ-RR 1989, 14). Ausweislich der Plakatierung hat die Antragstellerin mit den „Pool-Partys“ Veranstaltungen durchgeführt, die von der Betriebsart einer Schank- und Speisewirtschaft nicht umfasst sind, für das Bistro ... aber aufgrund der Regelmäßigkeit (Dienstag bis Samstag) das Gesamtbild prägten. Diese Veranstaltungen wurden ausweislich der Angaben auf dem Plakat unter Mitwirkung eines Diskjockeys durchgeführt, so dass es sich dabei auch um regelmäßige Musikveranstaltungen handelt, die in ihrer Häufigkeit bereits als solche nicht der genehmigten Betriebsart entsprechen, sondern eine selbständige Betriebsart i.S.v. § 3 Abs. 1 GastG begründen (OVG Münster, U.v. 09.12.1992, GewArch 1993, 254). Die Antragstellerin hat die Durchführung der Pool-Partys auch eingeräumt. Zwar hat sie vorgetragen, der aufgestellte Swimmingpool sei nach dem 16.07.2004 entfernt worden, nach den Ermittlungen der Antragsgegnerin, die diese im gerichtlichen Verfahren dargelegt hat, plakatiert die Antragstellerin aber bereits seit Anfang September wieder für sog. „Brasilianische Wochen“ mir Live-Musik einer Gruppe „...“ freitags und samstags und gibt damit zu erkennen, dass sie über die genehmigte Betriebsart der Schank- und Speisegaststätte hinausgehend regelmäßige Musikveranstaltungen weiterhin anbietet. Für eine Änderung der Betriebsart spricht auch, dass die Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben am Wochenende einen Türsteher beschäftigt, was bei einer Schank- und Speisegaststätte eher unüblich sein dürfte. 8 Die Antragsgegnerin hat erkennbar auch das ihr für die Widerrufsentscheidung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG eingeräumte Ermessen in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Sie hat in der angegriffenen Verfügung darauf abgestellt, dass aufgrund der durch die Änderung der Betriebsart entstehenden Belästigungen der Nachbarschaft ohne den Widerruf deren Anspruch auf ungestörte Nachtruhe nicht zu gewährleisten sei. Sie hat auch die Möglichkeit der Erteilung einer Auflage zum Schutz der Nachbarschaft erwogen und im Ergebnis mit der Begründung abgelehnt, dass die Antragstellerin diese aller Voraussicht nach nicht beachten würden, da sie ihren Antrag auf Erteilung der Erlaubnis für ein Erlebnisbistro damit begründet habe, dass dieses wirtschaftlich nicht anders zu führen sei. Dem hat die Antragstellerin nicht widersprochen. Sie hat zwar bestritten, dass von ihrem Bistro Lärmbelästigungen ausgingen, diese seien vielmehr durch das benachbarte Tanzlokal „...“ verursacht worden. Bei dieser Einlassung handelt es sich aber ersichtlich um eine Schutzbehauptung, denn die Ermittlungen der Antragsgegnerin haben ergeben, dass die Polizei seit dem 17.04.2004 wiederholt zur Gaststätte ... gerufen worden ist und dass der Vorfall am 02.07.2004 zu einer Ordnungswidrigkeitenanzeige gegen die Antragstellerin geführt hat. In der Antragserwiderung im gerichtlichen Eilverfahren hat die Antragsgegnerin zu den Ermessenserwägungen ergänzend vorgetragen, es sei bei der Entscheidung über den Widerruf auch berücksichtigt worden, dass die Antragstellerin die genehmigte Betriebserlaubnis für die Schank- und Speisewirtschaft wiederholt überschritten habe, und dass sie zuvor in der Erlaubnis ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der durchgeführten Veranstaltungen aufmerksam gemacht worden sei. Es dürfte nicht zu beanstanden sein, dass die Antragsgegnerin die Nachhaltigkeit und Wissentlichkeit der Überschreitung der zulässigen Betriebsart durch die Antragstellerin bei ihrer Entscheidung hat ins Gewicht fallen lassen. Vielmehr dürfte daraus im vorliegenden Zusammenhang zu schließen sein, dass die Antragstellerin ihr Fehlverhalten auch während des Hauptsacheverfahrens fortsetzen wird. 9 Ob das Verhalten der Antragstellerin auch das Tatbestandsmerkmal der Unzuverlässigkeit i.S.v. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG erfüllt und damit die Widerrufsentscheidung auch auf der von der Antragsgegnerin herangezogenen Grundlage des § 15 Abs. 2 GastG zwingend erfordert hat, kann offen bleiben, da nach den voran stehenden Ausführungen die angegriffene Verfügung jedenfalls auf der Grundlage der Ermessensvorschrift des § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung zu Recht erfolgt ist und demnach nicht zu beanstanden sein dürfte. 10 Die unter Ziff. 2 der angegriffenen Verfügung angeordnete Schließung des Betriebes dürfte auf der Grundlage von § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. § 31 GastG danach ebenfalls zu Recht erfolgt sein, da für die ausgeübte Betriebsart eine Erlaubnis nicht vorlag. Auch die Zwangsmittelandrohung und die Auferlegung der Gebührenpflicht unterliegen keinen rechtlichen Bedenken. 11 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 63 Abs, 2 S.1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG n.F. und Ziff. 1.5 und 54.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004.