15 K 17028/17

Leitsatz: 1. Eine aktive Duldung - im Sinne einer ausdrücklich durch Verwaltungsakt erlassenen Duldung - sieht die Landesbauordnung Baden-Württemberg nicht ausdrücklich vor. Als Rechtsgrundlage käme allenfalls die bauordnungsrechtliche Auffangbefugnis des § 47 Abs. 1 S. 2 LBO (juris: BauO BW 2010) in Betracht.(Rn.22) 2. Bereits aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage lässt sich der Ausnahmecharakter der bauordnungsrechtlichen aktiven Duldung ersehen. Eine solche kann nur dann veranlasst sein, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, den rechtswidrigen Zustand ausnahmsweise in Kauf zu nehmen.(Rn.22) 3. Die aktive Duldung ist in ihrer Wirkung einer Baugenehmigung stark angenähert. Das Bauvorhaben wäre damit im Ergebnis so zu behandeln, als wäre es baurechtlich genehmigt.(Rn.24) Die Klagen werden abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Gegenstand der vorliegenden Klage ist nicht die Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 13.03.2013 - insbesondere nicht dessen Ziffer 1, in welchem der Antrag der Kläger vom 06.11.2012 auf Erteilung einer Baugenehmigung bezüglich der geänderten Geländedarstellung abgelehnt wurde. Dieser Bescheid ist bestandskräftig geworden, nachdem die Kläger es versäumt haben hiergegen Rechtsmittel einzulegen. Die Kammer hat daher nicht darüber zu entscheiden, ob die am 06.11.2012 beantragte Baugenehmigung von der Beklagten zu Unrecht nicht erteilt wurde. Ebenso wenig hat die Kammer darüber zu befinden, ob die Abstandsflächen auf der nördlichen Seite des Bauvorhabens möglicherweise deshalb eingehalten wurden, weil gem. § 5 Abs. 4 S. 5 LBO für die Berechnung der Abstandsflächen grundsätzlich die tatsächliche Geländeoberfläche nach Ausführung des Bauvorhabens heranzuziehen ist. Dieser, von der Klägerseite im Rahmen der vorliegenden Klage vorgebrachte Einwand, bezieht sich auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Entscheidung in Ziffer 1 des Bescheids vom 13.03.2013 und hätte in einem dagegen gerichteten Rechtsbehelfsverfahren geltend gemacht werden müssen. Alleiniger Streitgegenstand ist vielmehr die Frage nach der Rechtmäßigkeit der baurechtlichen Entscheidung vom 18.09.2013, in welchem die in Ziffer 2 des Bescheids vom 13.03.2013 ausgesprochene Duldung zurückgenommen wurde, in Gestalt des diesbezüglichen Widerspruchsbescheids vom 27.09.2017 (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Dieser Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). I. Die Rücknahme der in Ziffer 2 des Bescheids vom 13.03.2013 ausgesprochenen Duldung ist an § 48 LVwVfG zu messen. Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden (§ 48 Abs. 1 S. 1 LVwVfG). Rechtswidrig ist ein Verwaltungsakt, wenn er ohne Rechtsgrundlage erlassen worden ist oder die durch ihn getroffene Regelung gegen Gesetze oder sonstiges (Außen-) Recht verstößt. Auch die bloße formelle Rechtswidrigkeit begründet die Anwendung des § 48 LVwVfG (Müller, in: BeckOK VwVfG, § 48, Rn. 30). II. Nach diesem Maßstab stellt sich die in Ziffer 2 des Bescheids vom 13.03.2013 ausgesprochene Duldung als rechtswidrig dar. Es handelt sich dabei um eine sog. aktive Duldung, bei der sich - im Gegensatz zu einer bloßen sog. faktischen Duldung - ein Vertrauenstatbestand ergeben kann, welcher einem bauaufsichtlichen Einschreiten entgegenstehen würde (zur Differenzierung zwischen einer faktischen und einer aktiven Duldung siehe OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.02.2016 - 7 A 1623/14 -, juris, Rn. 50). Eine solche aktive Duldung sieht die Landesbauordnung Baden-Württemberg nicht ausdrücklich vor. Als Rechtsgrundlage käme allenfalls die bauordnungsrechtliche Auffangbefugnis des § 47 Abs. 1 S. 2 LBO in Betracht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.06.1990 - 3 S 1036/90 -, juris). Bereits aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage lässt sich der Ausnahmecharakter der bauordnungsrechtlichen aktiven Duldung ersehen. Eine solche kann nur dann veranlasst sein, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, den rechtswidrigen Zustand ausnahmsweise in Kauf zu nehmen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13.06.2007 - 3 S 39/07 -, juris, Rn. 27; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16.06.2003 - 3 S 2436/02 -, juris; BVerwG, Urteil vom 11.04.2002 - 4 C 4/01 -, juris, Rn. 25; BVerwG, Beschluss vom 28.08.1980 - 4 B 67.80 - BRS 36 Nr. 93). Vorliegend sind solche Anhaltspunkte nicht ersichtlich. Insbesondere können sich die Kläger nicht darauf berufen, dass die Beklagte den Verstoß gegen die Abstandsflächenregelungen nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt innerhalb des Kenntnisgabeverfahrens - noch vor Fertigstellung des Bauvorhabens - gerügt hat. Die Kläger haben fehlerhafte Bauunterlagen im Kenntnisgabeverfahren eingereicht. Dabei ist es unerheblich, ob den Klägern die Fehlerhaftigkeit der Bauunterlagen bekannt war oder nicht. Etwaige Vermessungsfehler des Vermessungsbüros fallen in die Zurechnungssphäre der Kläger. Auch der Umstand, dass eine gegen das Bauvorhaben der Kläger gerichtete Abrissverfügung aller Voraussicht nach unverhältnismäßig und damit rechtlich unmöglich sein dürfte, kann für sich betrachtet keinen Anspruch auf eine aktive Duldung durch die zuständige Baurechtsbehörde begründen. Insoweit haben die Beigeladenen es versäumt gegen die Fertigstellung des Bauvorhabens rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz zu suchen, obwohl diese von der Beklagten auf diese Möglichkeit im Vorfeld bereits hingewiesen worden waren. Zwar dürfte die Beklagte das Bauvorhaben nach seiner Fertigstellung faktisch zu dulden haben. Für eine aktive Duldung, die in ihrer Bedeutung deutlich weiter reicht als die bloße faktische Duldung (vgl. oben) bleibt indes kein Raum. Denn die aktive Duldung ist in ihrer Wirkung einer Baugenehmigung stark angenähert. (OVG Berlin, Urteil vom 14.05.1982 - 2 B 57.79 -, juris, Leitsatz). Das Bauvorhaben wäre damit im Ergebnis so zu behandeln, als wäre es baurechtlich genehmigt. Die Kläger würden dadurch einen rechtlichen Status erlangen, auf den sie sonst keinen Anspruch hätten (vgl hierzu die nunmehr bestandskräftige Entscheidung in Ziffer 1 des Bescheids vom 13.03.2013). Die Kammer erkennt auch im Übrigen keine Anhaltspunkte, die dafür sprechen, den rechtswidrigen Zustand, der durch das Bauvorhaben verursacht wird, hier ausnahmsweise in Kauf zu nehmen. Die von der Beklagten im Bescheid vom 13.03.2013 erteilte aktive Duldung ist daher rechtswidrig. III. Es liegen zudem auch keine Ermessensfehler vor. Insbesondere ist die Rücknahme der in Ziffer 2 des Bescheids vom 13.03.2013 ausgesprochenen Duldung nicht unverhältnismäßig. Mildere, ebenso geeignete Mittel als die Rücknahme der Duldung sind nicht ersichtlich. Sie ist auch angemessen. IV. Da auch die übrigen Voraussetzungen der Rücknahme nach § 48 LVwVfG ersichtlich vorliegen ist der angefochtene Bescheid nach Überzeugung der Kammer rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten. Die Klage war daher abzuweisen. V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 S. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche keine Anträge gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), sind von den Beigeladenen selbst zu tragen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht gemäß § 124a Abs. 1 S. 1 VwGO liegen nicht vor. Beschluss vom 27. November 2019 Der Streitwert wird auf 20.000,00 EUR festgesetzt. Gründe Die Streitwertentscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dabei geht das Gericht in Anlehnung an Ziff. 9.1.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 aufgrund der vergleichbaren Interessenlage von einem Streitwert von 20.000,00 EUR aus. Die Kläger wenden sich gegen den Bescheid der Beklagten vom 18.09.2013, mit der eine zuvor ausgesprochene Duldung eines baurechtlichen Verstoßes aufgehoben wurde. Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks Flurstück-Nr. ..., R.-Straße 5/1 in L. Am 21.12.2011 gaben sie durch Einreichung der Bauvorlagen der Beklagten die Errichtung eines Einfamilienhauses mit Garage im UG und einem Stellplatz auf dem o. g. Grundstück zur Kenntnis. In dem Kenntnisgabeverfahren nach § 51 der Landesbauordnung für Baden-Württemberg (LBO), in welchem das Bauvorhaben errichtet wurde, ist das Vermessungsbüro bei der Berechnung der Abstandsflächen von der Geländeoberfläche ausgegangen, wie sie nach Errichtung des Vorhabens geplant war. Das Baurechtsamt der Beklagten hat diese Berechnung zunächst akzeptiert, weil das nach den Plänen vorhandene Gelände nur geringfügig niedriger war als das geplante Gelände. Im weiteren Verlauf stellte sich heraus, dass das vorhandene Gelände in den Plänen ca. 70 cm höher angegeben war als tatsächlich gegeben. Am 06.11.2012 beantragten die Kläger die Erteilung einer Baugenehmigung bezogen auf die veränderte Geländedarstellung. Im Rahmen des Änderungsbaugesuchs wurde von der Beklagten eine neue Berechnung der Abstandsflächen nach dem vorhandenen Gelände gefordert. Hieraus ergab sich ein Abstandsflächenverstoß Richtung Norden mit einer Tiefe von 32,40 cm. Mit Bescheid vom 13.03.2013 wurde der Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung abgelehnt (Ziff. 1). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für den gegebenen Abstandsflächenverstoß keine Ausnahmeregelung oder besondere Zulassungsvoraussetzungen greifen. Eine Erstreckung der Abstandsflächen auf das Nachbargrundstück nach § 7 LBO sei nicht möglich. Auch die besonderen Zulassungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 3 LBO würden nicht greifen. Eine Befreiung nach § 56 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 LBO komme nicht in Betracht. In Ziff. 2 des Bescheids wurde jedoch die bereits bestehende veränderte Geländeoberfläche und die daraus resultierende Überschreitung der erforderlichen Abstandsflächen auf der Nordseite des Bauvorhabens mit einer Tiefe von 32,40 cm geduldet. Dies wurde insbesondere damit begründet, dass die Anordnung eines Rückbaus eine unverhältnismäßige Maßnahme darstellen würde. Hiergegen erhoben die Beigeladenen, welche Eigentümer des nördlich an das Bauvorhaben angrenzenden Grundstücks R.-Straße 7 sind, fristgemäß Widerspruch. Mit Schreiben vom 23.07.2013 äußerte das Regierungspräsidium Stuttgart gegenüber der Beklagten Bedenken hinsichtlich der förmlichen Duldung des Abstandsflächenverstoßes. Durch den Abstandsflächenverstoß würden nachbarschützende Rechte der Beigeladenen verletzt. Die förmliche Duldung verschaffe den Klägern einen Rechtsstatus, der dem auf einer Baugenehmigung beruhenden angenähert sei. Anhaltspunkte die für eine förmliche Duldung sprächen, könne das Regierungspräsidium Stuttgart nicht erkennen. Der Abstandsflächenverstoß in diesem Umfang sei dadurch entstanden, dass die Kläger als Bauherren im Kenntnisgabeverfahren unrichtige Pläne eingereicht hätten. Mit Bescheid der Beklagten vom 18.09.2013 wurde Ziff. 2 des Bescheids vom 13.03.2013 aufgehoben. Die Begründung entspricht im Wesentlichen den Ausführungen des Schreibens des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 23.07.2013. Hiergegen erhoben die Kläger mit Schreiben vom 14.10.2013 Widerspruch. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, dass ein Abstandsflächenverstoß nicht vorliege, weil es bei der Berechnung der Abstandsflächen auf die tatsächliche Geländeoberfläche nach Ausführung des Bauvorhabens ankomme. Dies ergäbe sich aus dem neu gefassten § 5 Abs. 4 S. 5 LBO, sei aber auch vor der Novellierung der Vorschrift schon so gewesen. Sofern man von einem Abstandsflächenverstoß ausgehe, sei dieser aber mit ca. 30 cm unerheblich und beeinträchtige daher die nachbarlichen Belange nicht. Jedenfalls müsse der Abstandsflächenverstoß zugelassen werden, da die Voraussetzungen des § 6 Abs. 3 Nr. 2 LBO vorlägen. Zudem hätten die Kläger den Abstandsflächenverstoß nicht zu vertreten, da hier ein Maßfehler des Vermessungsbüros vorliege. Mit Widerspruchsbescheid vom 27.09.2017 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Begründet wurde die Entscheidung im Wesentlichen mit dem bereits in dem angefochtenen Bescheid ausgeführten Erwägungen. Ergänzend wurde ausgeführt, dass hier entgegen § 5 Abs. 4 S. 5 LBO nicht die Geländeoberfläche nach Ausführung des Bauvorhabens maßgeblich sei, weil diese hier nur zur Verringerung der Abstandsflächen angelegt worden sei. Auch komme eine Zulassung nach § 6 Abs. 3 LBO nicht in Betracht, da durch den Abstandsflächenverstoß nachbarliche Belange erheblich beeinträchtigt würden. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage vom 25.10.2017, mit welcher die Kläger ihr Begehren weiterverfolgen. Sie wiederholen und vertiefen ihr bisheriges Vorbringen. Die Kläger beantragen, die Änderungsentscheidung der Beklagten vom 18.09.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 27.09.2017 aufzuheben, sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag. Die Beigeladenen stellten keine Anträge. Im Termin zur mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung sowie die dem Gericht vorliegenden Behördenakten Bezug genommen.