15 K 7004/18

Leitsatz: Zur Frage der Anrechenbarkeit von Dienstzeiten als Soldat auf Zeit bei der Berechnung der Probezeit im mittleren Polizeivollzugsdienst.(Rn.23) Die Bescheide der Beklagten vom 15.02.2018 und vom 16.02.2018 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 25.05.2018 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet die Kammer ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). Die Klage ist zulässig und begründet. I. Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig; insbesondere ist wegen der nach Ablauf der Mindestprobezeit weiterhin im Beamtenverhältnis auf Probe zurückgelegten Dienstzeit keine teilweise Erledigung eingetreten (vgl. BVerwG, Urteil vom 24.11.1983 – 2 C 17.82 –, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.01.2016 – 4 S 1082/14 –, juris Rn. 33). II. Die Klage ist auch begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 15.02.2018 und deren Widerspruchsbescheid vom 25.05.2018 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO (1.). Der Bescheid der Beklagten vom 16.02.2018 ist daher aus Klarstellungsgründen aufzuheben (2.). 1. Die Beklagte hat zu Unrecht den Ausgangsbescheid vom 19.05.2017 mit Bescheid vom 15.02.2018 zurückgenommen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, d.h. der Erlass des Widerspruchsbescheids am 25.05.2018 (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21.01.2016 – 4 S 1082/14 –, juris Rn. 66). Gemäß § 48 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Da die Rücknahme eines rechtswidrig erlassenen, nicht auf Geld- und Sachleistungen gerichteten Verwaltungsakts nach § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft wird, kommt dem Ermessen hier eine erhebliche Bedeutung zu. Nur dadurch können das Prinzip der Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung auf der einen und das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes auf der anderen Seite in einen angemessenen Ausgleich gebracht werden (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwGO, 20. Auflage 2019, § 48 Rn. 135). Beim Ausgangsbescheid handelt es sich um einen begünstigenden, nicht auf Geld- oder Sachleistungen gerichteten Verwaltungsakt. Zwar setzt dieser eine Probezeit fest, die die Klägerin abzuleisten hat. Der rechtlich erhebliche Vorteil ergibt sich jedoch daraus, dass nicht die regelmäßige Probezeit von drei Jahren gemäß § 28 Abs. 1 BLV festgesetzt wurde. Zugunsten der Klägerin wurden vielmehr deren Tätigkeiten als Soldatin auf Zeit gemäß § 29 Abs. 1 BLV angerechnet, sodass die Mindestprobezeit von einem Jahr gemäß § 31 Abs. 1 BLV festgesetzt wurde. a) Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob der Ausgangsbescheid tatsächlich rechtswidrig war. Bereits hieran hat die Kammer Zweifel, ohne dass es auf diese entscheidungserheblich ankommt. Zum einen hat die Beklagte nicht dargelegt, aus welchen Gründen sie der Ansicht ist, die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Anrechnung gemäß § 29 Abs. 1 BLV lägen (doch) nicht vor. Nach dieser Vorschrift können hauptberufliche Tätigkeiten, die nach Art und Schwere mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entsprechen, auf die Probezeit angerechnet werden. Die Beklagte hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Ausgangsbescheid noch bejaht. Weder im streitgegenständlichen Bescheid noch im Widerspruchsbescheid hat die Beklagte Ausführungen dazu getätigt, welche konkreten Tätigkeiten die Klägerin bei der Bundeswehr ausgeübt hat bzw. bei der Bundespolizei ausübt. Es hätte einer Gegenüberstellung ihrer konkreten Tätigkeiten bedurft, um davon ausgehend zum Ergebnis zu gelangen, dass die Tätigkeiten sich nicht gemäß § 29 Abs. 1 BLV nach Art und Schwierigkeit entsprechen (vgl. zum Erfordernis der konkreten Gegenüberstellung auch BayVGH, Beschluss vom 23.07.2014 – 6 ZB 12.1871 – juris, Rn. 5 und VG Augsburg, Urteil vom 06.12.2012 – Au 2 K 11.1668 –, juris Rn. 25). Die Beklagte hat sich im Widerspruchsbescheid darauf beschränkt, den Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 12.12.2011 zu wiederholen und, erneut abstrakt formuliert, festzustellen, dass die Bundespolizei durchaus fachliche Überschneidungen mit dem Aufgabenspektrum der Bundeswehr habe, jedoch die Unterschiede der beiden Anforderungen an den Beamten im jeweiligen Verhältnis überwiege. Die Beklagte ist mit keinem Wort auch nur auf eine einzige von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit eingegangen. Aufgrund der Ausführungen der Klägerin neigt die Kammer zu der Ansicht, dass der Ausgangsbescheid rechtmäßig ist, da die von ihr während der Zeit als Zeitsoldatin bei der Bundeswehr ausgeübten Tätigkeiten (Personenkontrollen, Durchsuchung von Gegenständen und Personen, Einschätzung unklarer Situationen auf ihre Gefährlichkeit) in Art und Schwierigkeit durchaus einer Tätigkeit als Bundespolizist(in) entsprechen. Es könnte sogar von einer höheren Schwierigkeit ihrer konkreten Tätigkeit als Zeitsoldatin ausgegangen werden angesichts der Herausforderungen, die sich bei Auslandseinsätzen stellen. Zum anderen scheint die Beklagte der Ansicht zu sein, der Ausgangsbescheid sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie bei Ausübung des ihr nach § 29 Abs. 1 BLV eingeräumten Ermessens – aus ihrer Sicht fehlerhaft – den Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 12.12.2011 nicht beachtet habe. Auch diese Einschätzung teilt die Kammer nicht. Es ist zwar zutreffend, dass eine Verwaltung grundsätzlich befugt ist, zum Zwecke der Vereinheitlichung der Verwaltungspraxis – auch in Bezug auf auszuübendes Ermessen – Verwaltungsvorschriften zu erlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.03.1996 – 1 C 34/93 –, juris Rn. 22). Die Kammer neigt jedoch zu der Auffassung, dass der Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 12.12.2011 in Bezug auf die Ausführungen zu § 29 BLV rechtswidrig sein dürfte und dieser somit nicht hätte angewandt werden dürfen. Der Erlass führt wortwörtlich aus: „Bei der früheren Tätigkeit als Soldat, unabhängig von seiner konkreten Hauptverwendung, dürfte nach den vorgenannten Grundsätzen daher im Vergleich zur Tätigkeit als Bundespolizeivollzugsbeamter regelmäßig keine Gleichwertigkeit gegeben sein.“ Diese grundsätzliche Negierung der konkreten Verwendung eines Soldaten widerspricht aus Sicht der Kammer dem Wortlaut des § 29 Abs. 1 BLV. Ausgehend davon hat die Beklagte bei Erlass des Ausgangsbescheids das ihr eingeräumte Ermessen wohl nicht zu Unrecht zugunsten der Klägerin ausgeübt. Es ist nicht ersichtlich, dass die Ermessenserwägungen, die die Beklagte bei Erlass des Ausgangsbescheids angestellt hat, sich aus anderen Gründen nachträglich als fehlerhaft erwiesen haben. b) Jedenfalls aber hat die Beklagte, selbst bei Unterstellung der Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheids, das ihr gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt. Es handelt sich um einen Fall des sogenannten „Ermessensnichtgebrauchs“. Weder im Bescheid vom 15.02.2018 noch im Widerspruchsbescheid hat die Beklagte erkennen lassen, dass ihr bewusst war, dass es sich bei der Entscheidung, ob der Ausgangsbescheid zurückgenommen werden soll, um eine Ermessensentscheidung handelt. Ihre Ausführungen in beiden Bescheiden beziehen sich lediglich darauf, aus welchem Grund der Ausgangsbescheid aus ihrer Sicht rechtswidrig ist. An dieser Beurteilung ändern auch die sehr kurzen Ausführungen der Beklagten zu § 48 VwVfG in der Klageerwiderung nichts. Denn diese erfolgten nach Erlass des Widerspruchsbescheids, also nach dem vorliegend maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage, sodass es sich nicht um eine bloße Ergänzung i.S.v. § 114 VwGO handelt. 2. Aus Klarstellungsgründen ist der weitere Bescheid der Beklagten vom 16.02.2018, mit dem die Probezeit auf 3 Jahre, also bis zum Ablauf des 24.02.2020, festgesetzt wurde, aufzuheben. Da der Aufhebungsbescheid vom 15.02.2018 aufzuheben war, lebt der Ausgangsbescheid vom 19.05.2017 wieder auf (vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwGO, 20. Auflage 2019, § 48 Rn. 172). Die Probezeit der Klägerin endete damit am 24.02.2018. Für den Erlass des weiteren, eine längere Probezeit festsetzenden Bescheids vom 16.02.2018, bestand kein Anlass. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es liegen keine Gründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO vor, sodass die Berufung nicht zuzulassen war, § 124a Abs. 1 VwGO. Die Klägerin ist Beamtin auf Probe und wendet sich gegen die Aufhebung der festgesetzten Mindestprobezeit. Die Klägerin arbeitete im Zeitraum vom 02.01.2004 bis 01.01.2016 als Soldatin auf Zeit. Sie nahm in dieser Zeit viermal an einer besonderen Auslandsverwendung teil. Am 01.09.2014 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zur Polizeimeisteranwärterin ernannt. Vom 05.09.2014 bis 24.02.2017 absolvierte sie bei der Bundespolizei eine Ausbildung für den mittleren Polizeivollzugsdienst. Am 25.02.2017 wurde die Klägerin zur Probezeitbeamtin ernannt. Mit Bescheid vom 19.05.2017 (auch „Ausgangsbescheid“) setzte die Beklagte fest, dass die Probezeit der Klägerin bei entsprechender Bewährung mit Ablauf des 24.02.2018 ende. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Zeit, in der die Klägerin als Zeitsoldatin gearbeitet habe, würde angerechnet, da gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BLV die Voraussetzungen für eine der Laufbahn entsprechenden Tätigkeit durch den berufsmäßigen Wehrdienst erfüllt seien. Es müsse gemäß § 31 Abs. 1 BLV die Mindestprobezeit von einem Jahr abgeleistet werden. Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 15.02.2018 nahm die Beklagte den Bescheid vom 19.05.2017 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass eine Anrechnung der Zeit als Zeitsoldatin nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 BLV nicht zulässig sei, da bei der Tätigkeit als Soldatin im Vergleich zur Tätigkeit als Bundespolizeivollzugsbeamtin keine Gleichwertigkeit gegeben sei. Mit dem weiteren, hier ebenfalls streitgegenständlichen Bescheid vom 16.02.2018 setzte die Beklagte die regelmäßige Probezeit gemäß § 28 Abs. 1 BLV auf drei Jahre fest; die Probezeit ende bei entsprechender Bewährung mit Ablauf des 24.02.2020. Zur Begründung wurde erneut ausgeführt, die Zeiten der Klägerin als Soldatin auf Zeit könnten nicht angerechnet werden. Hiergegen erhob die Klägerin am 28.02.2018 Widerspruch. Sie führte aus, sie sei von Januar 2004 bis November 2006 bei der Marine gewesen und habe in der Zeit an zwei je fünfmonatigen Auslandseinsätzen u.a. zur Terrorismusbekämpfung teilgenommen. Im November 2006 sei sie zur Luftwaffe gewechselt und habe u.a. den Luftraum über Süddeutschland überwacht und sei im Jahr 2010 für drei Monate in Afghanistan bei der Terrorismusbekämpfung eingesetzt gewesen. Sowohl die Krisengebiete als auch die Aufgabe der Terrorismusbekämpfung decke sich teilweise bzw. weitestgehend mit dem Aufgabengebiet der Bundespolizei, z.B. bei der Kontrolle von Personen und Durchsuchung der Schiffe auf gefährliche Gegenstände. Dies decke sich auch mit Aufgaben der Frontex auf hoher See im Mittelmeer. Sie habe sich in ihrer bisherigen Probezeit bewährt, wisse von anderen Zeitsoldaten, deren Vordienstzeit auf die Probezeit anerkannt worden seien und bitte darum, den Ermessensspielraum auszunutzen. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19.05.2018 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt: Gemäß § 29 Abs. 1 BLV bedürfe es einer Tätigkeit, die in Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt der betreffenden Laufbahn entspreche. Dieser Ermessensspielraum der Bundeslaufbahnverordnung sei durch den Erlass des Bundespolizeipräsidiums vom 12.12.2011 und eines Urteils des VG Regensburgs reduziert und eingeschränkt. Der Erlass besage, dass bei der früheren Tätigkeit als Soldat, unabhängig von seiner konkreten Hauptverwendung, im Vergleich zu der Tätigkeit als Bundespolizeivollzugsbeamter regelmäßig keine Gleichwertigkeit gegeben sein dürfte. Die fehlende Vergleichbarkeit begründe sich unter anderem in der nicht militärischen Aufgabenwahrnehmung, den nicht militärisch-führenden Tätigkeiten und der unterschiedlichen Ressortzugehörigkeiten der Aufgabenwahrnehmer. In dem Erlass werde die Gleichwertigkeit bei besonderer Fachverwendung z.B. als Pilot oder Arzt, angenommen; auch bei Feldjägern werde dies so gehandhabt. Die Tätigkeit der Klägerin bei der Bundeswehr als Zeitsoldatin stehe diesen Fällen nicht gleich, sodass die Klägerin keinen Anspruch aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung herleiten könne. Die Bewährung der Klägerin im Beamtenverhältnis habe sich ausschließlich auf die Verwendung als Soldatin bezogen und sei nicht gleichzusetzen mit der Bewährung als Bundespolizist, auch wenn es durchaus fachliche Überschneidungen der Aufgabenspektren gebe. Vorliegend würden jedoch die Unterschiede der beiden Anforderungen an den Beamten im jeweiligen Verhältnis überwiegen. Am 27.06.2018 hat die Klägerin Klage beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Sie trägt ergänzend vor, warum aus ihrer Sicht ihre konkrete Tätigkeit in der Zeit als Soldatin auf Zeit mit ihrer Tätigkeit bei der Bundespolizei vergleichbar ist. Sie beantragt schriftsätzlich, sachdienlich gefasst, die Bescheide der Beklagten vom 15.02.2018 und vom 16.02.2018 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 25.05.2018 aufzuheben. Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, die Klage abzuweisen. Sie trägt im Wesentlichen Gründe dazu vor, weshalb aus ihrer Sicht die Tätigkeit der Klägerin als Soldatin auf Zeit nicht mit der Tätigkeit eines Polizeibeamten vergleichbar sei. Sie ergänzt, dass schutzwürdige Vertrauenstatbestände gemäß § 48 VwVfG nicht zu erkennen seien und auch seitens der Klägerin nicht vorgetragen worden seien. Ferner sei die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG eingehalten worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Behördenakte verwiesen.