8 K 2112/04

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 15.000 EUR festgesetzt. Gründe 1 Die Antragsteller wenden sich gegen ein Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.10.2004, in welchem diese mitteilt, dass die mit Bescheid vom 13.02.2004 angedrohte Ersatzvornahme nunmehr durchgeführt werde, und begehren den „Erlass einer Einstweiligen Verfügung gegen die sofortige Vollziehung der Durchführung der Ersatzvornahme“. 2 Für dieses Begehren kann sachdienlich (§§ 122 Abs.1, 88 VwGO) vorläufiger Rechtsschutz nur in Form eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die von der Antragsgegnerin verfügte Festsetzung der Ersatzvornahme vom 25.10.2004 gewährt werden. Denn bei dem Schreiben der Antragsgegnerin handelt es sich um einen Verwaltungsakt, so dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs.5 VwGO unstatthaft wäre. 3 Die Festsetzung der Ersatzvornahme stellt einen belastenden Verwaltungsakt mit - gegenüber der Androhung - eigenständigem Regelungsgehalt dar (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 15.02.1996 - 8 S 1887/95 -, VBlBW 1996, 214; OVG Koblenz, Beschl. v. 22.01.1986 - 8 B 44/85 -, NVwZ 1986, 762). In der Festsetzung der Ersatzvornahme liegt nämlich die bestimmte Ankündigung der Behörde an den Betroffenen, dass sie das angedrohte Zwangsmittel zu einem bestimmten Termin anwenden werde, sowie die Bestätigung, dass die zugrunde liegende Beseitigungsverfügung vollstreckbar ist. Als härteste und letzte Warnung ist die Festsetzung für den Pflichtigen die erkennbar höchste Stufe der Vorbereitung des Zwanges, die in seinen Rechtskreis unmittelbar einwirkt. Der Charakter als Verwaltungsakt kommt im Schreiben der Antragsgegnerin auch hinreichend zum Ausdruck. Dies ergibt sich zunächst aus dem Aufbau der Entscheidung, der deutlich Sachverhalt, Tenor und Begründung unterscheidet. Zudem spricht die Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der Durchführung der Ersatzvornahme ausdrücklich von „Verfügung“ und benennt die Rechtsgrundlage ihres Vorgehens. Dass sich in dem Schreiben keine Rechtsbehelfsbelehrung findet, ist dagegen unbeachtlich, denn für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes kommt es allein auf die (materiellen) Tatbestandsmerkmale des § 35 LVwVfG an. Der Qualifizierung als Verwaltungsakt steht schließlich nicht entgegen, dass die Festsetzung der Ersatzvornahme im Verwaltungsvollstreckungsgesetz Baden-Württemberg nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Denn die vollziehende Behörde ist dadurch nicht gehindert, einen förmlichen Festsetzungsbescheid zu erlassen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 15.02.1996, a.a.O.; OVG Koblenz, Beschl. v. 22.01.1986, a.a.O.). 4 Der so verstandene Antrag ist bereits unzulässig, weil die Antragsteller bisher keinen den Anforderungen der §§ 69 und 70 VwGO entsprechenden Widerspruch gegen die beanstandete Festsetzung der Ersatzvornahme eingelegt haben. 5 Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist die Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelfs, der die aufschiebende Wirkung auszulösen in der Lage ist und dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll, nicht entbehrlich (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 05.05.1995 - 10 B 894/95, NVwZ-RR 1996, 184; OVG Koblenz, Beschl. v. 08.11.1994 - 7 B 12827/94; ferner Bosch/Schmidt, Praktische Einführung, § 50 III.; a.A. Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 139). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Verfassungsgründen (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG). Ein Eilantrag gem. § 80 Abs. 5 S. 1 ohne eingelegten Hauptsacherechtsbehelf ist schon mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar sowie wegen der systematischen Verknüpfung mit § 80 Abs. 1 ausgeschlossen. Zudem besteht unter teleologischen Vorzeichen für den vorläufigen Rechtsschutz kein Sicherungsauftrag, wenn ein offenzuhaltendes Hauptsacheverfahren (noch) nicht vorhanden ist (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 10. Ergänzungslieferung 2004, § 80 Rdnr. 315). Demgegenüber fällt die von den Antragstellern angesprochene faktische Verkürzung der für die Hauptsache geltenden Rechtsbehelfsfristen kaum ins Gewicht. 6 Die Antragsteller können auch nichts anderes aus der angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Beschl. v. 30.04.1994 - 1 S 1144/94, VBlBW 1995, 17) herleiten. Denn dort war die Frage nach dem grundsätzlichen Erfordernis eines Hauptsacherechtsbehelfs letztlich nicht entscheidungserheblich. Dem Gericht lag ein Sonderfall vor, in dem „die Einlegung eines Widerspruchs deshalb als entbehrlich erscheinen muss, weil sich der Verwaltungsakt unmittelbar durch Zeitablauf erledigen wird, bevor die Widerspruchsbehörde über ihn entscheiden kann und dann nicht mehr entscheiden darf“. Auf einen solchen Fall können sich die Antragsteller hier ersichtlich nicht berufen. Denn jedenfalls nach der für die Antragsteller positiven Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 22.12.2004 in Bezug auf die Androhung der Ersatzvornahme (8 S 2571/04) und der anschließenden Zusage der Antragsgegnerin vom 24.02.2005, dass von einer Vollstreckung der Ersatzvornahme vorläufig abgesehen werde, ist es keinesfalls zwingend, dass sich die Festsetzung der Ersatzvornahme unmittelbar durch Zeitablauf erledigen wird. Insbesondere aufgrund der von der Antragsgegnerin getroffenen Zusage erscheint es den Antragstellern ohne weiteres - auch mit Blick auf Art. 19 Abs.4 GG - zumutbar, zunächst einen Rechtsbehelf in der Hauptsache einzulegen (vgl. insoweit auch Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rdnr. 139 a.E.). 7 Mit Verfügung vom 21.01.2005 hat die Kammer die anwaltlich vertretenen Antragsteller auf den möglichen Verwaltungsaktcharakter des Schreibens vom 25.10.2004 und daraus resultierende Zweifel an der Statthaftigkeit eines Antrags nach § 123 VwGO hingewiesen; zudem wurde angefragt, ob Widerspruch gegen das Schreiben eingelegt worden ist. In der Folgezeit haben die Antragsteller gleichwohl keinen den Maßgaben des § 70 VwGO entsprechenden Widerspruch eingelegt. Angesichts dessen sieht die Kammer keine Veranlassung zu weiteren Hinweisen bzw. dahin, mit der Entscheidung über den Antrag weiter zuzuwarten. Der beim Verwaltungsgericht gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vermag eine den gesetzlichen Maßgaben entsprechende Widerspruchseinlegung ebenfalls nicht zu ersetzen (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 05.05.1995, a.a.O.). 8 Das Gericht weist abschließend darauf hin, dass es den Antragstellern unbenommen bleibt, gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 25.10.2004 Widerspruch einzulegen und im Anschluss daran erneut um Eilrechtsschutz nachzusuchen. 9 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.