4 S 189/18

Tenor Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 21. Dezember 2017 - 1 K 8335/17 - wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 24.922,26 EUR festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) sowie inhaltlich den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. I. 2 Die Beschwerde der Antragsgegnerin richtet sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem ihr im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt wurde, die Beigeladene zur Akademischen Rätin (Besoldungsgruppe A 13) zu ernennen. Der Senat kommt nach Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht zu der Überzeugung, dass das Verwaltungsgericht dem Eilantrag des Antragstellers zu Unrecht stattgegeben hat. II. 3 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch vorliegen und diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ein abgelehnter Bewerber‚ dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist‚ kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen‚ wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind‚ seine Auswahl mithin als möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei einem Eilantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. 4 1. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist ein Anordnungsgrund hier offenkundig gegeben. Denn die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Beigeladene besitze einen Anspruch auf Ernennung in ein nach A 13 besoldetes Statusamt und beabsichtigt deshalb, diese zeitnah vorzunehmen, nachdem zwischenzeitlich alle beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Nach einer solchen Besetzung der im Streit stehenden Stelle aber bleiben dem unterlegenen Bewerber wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache grundsätzlich versagt. Denn der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich in aller Regel mit der beamtenrechtlichen Ernennung, d.h. der endgültigen statusrechtlichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2007 - 2 BvR 1586/07 -, NVwZ 2008, 70). 5 Im vorliegenden Fall entfällt der Anordnungsgrund auch nicht durch den Umstand, dass die Antragsgegnerin die Beigeladene schon zum 01.10.2017, finanziert aus einer unterbesetzten Planstelle A 14, im Angestelltenverhältnis eingestellt und ihr einen „Dienstposten“, genauer privatrechtlich die Aufgaben einer Akademischen Mitarbeiterin in den Bereichen Sprachwissenschaft und Sprachdidaktik übertragen hat. Ohnehin unterscheidet der Senat in seiner Dogmatik zum Konkurrentenstreit zwischen der Vergabe eines Dienstpostens und der des Statusamts (vgl. Bergmann/Paehlke-Gärtner, NVwZ 2018, 110, m.w.N.). Aus der Vergabe eines Dienstpostens folgt kein Rechtsanspruch auf Ernennung im Statusamt. Im Bereich der Dienstposten verfügt der Dienstherr über ein weites Organisationsermessen. Der Grundsatz der Ämterstabilität hingegen bezieht sich nicht auf Dienstposten, sondern auf Ämter im statusrechtlichen Sinne, für die Art. 33 Abs. 2 GG den Dienstherrn an den Grundsatz der Bestenauslese bindet (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, Juris Rn. 19 ff.). Die Auffassung der Antragsgegnerin, der Beigeladenen stehe aus der Übertragung eines „Dienstposten“, genauer der privatrechtlichen Beschäftigung als Akademische Mitarbeiterin in den Bereichen Sprachwissenschaft und Sprachdidaktik aufgrund der „Ämterstabilität“ ein Rechtsanspruch auf beamtenrechtliche Ernennung in ein nach A 13 besoldetes Statusamt zu, wodurch der Anordnungsgrund entfalle, trifft mithin in mehrfacher Hinsicht nicht zu. 6 2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite. Denn es ist hinreichend wahrscheinlich, dass die ausgeschriebene Stelle nunmehr mit ihm besetzt werden muss. 7 a) Ob dies bereits daraus folgt, dass dem Antragsteller per Mail vom 23.01.2017 der Erfolg seiner Bewerbung mitgeteilt bzw. ihm mit Schreiben vom 26.01.2017 die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ab 01.04.2017 angekündigt wurde, und Mail bzw. Schreiben als bisher weder zurückgenommene noch widerrufene Zusicherungen aufzufassen sind, kann offen bleiben. Der Senat sieht jedenfalls die Auswahlentscheidung nicht als Verwaltungsakt (mit Drittwirkung) an, sondern als eine der (nach dem Grundsatz der Ämterstabilität maßgeblichen) Ernennung vorgelagerte „behördliche Verfahrenshandlung“, die allerdings den Bewerbungsverfahrensanspruch des abgelehnten Bewerbers, dem insoweit Rechtsbehelfe zustehen, verletzen kann. Damit aber spricht viel dafür, dass auch eine, diese Auswahlentscheidung bekanntgebende Positivmitteilung kein Verwaltungsakt mit Drittwirkung ist (a.A. zur Negativmitteilung OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.01.2018 - 4 S 33.17 -, Juris Rn. 6). Der Senat sieht sich hierbei in Übereinstimmung mit dem 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts, der - trotz Gegenstimmen - bisher in ständiger Rechtsprechung beim Verfahren nach § 123 VwGO verblieben und gerade nicht zur Verfahrensart gemäß §§ 80a, 80 Abs. 5 VwGO umgeschwenkt ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 - 2 VR 2.16, Juris, sowie ausführlich: Hartung, Recht im Amt 2017, 49). 8 b) Der aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch abzuleitende Anordnungsanspruch des Antragstellers ergibt sich im vorliegenden Verfahren jedenfalls aus dem Umstand, dass die streitige Stelle unter dem 19.10.2016 rechtmäßig ausgeschrieben und er am 11.01.2017 rechtmäßig ausgewählt sowie das Stellenbesetzungsverfahren 422/16 voraussichtlich rechtswidrig fortgesetzt worden ist, weil der Antragsteller am 25.07.2017 als „nicht listenfähig“ zugunsten der Beigeladenen aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wurde. 9 Die Ausschreibung der streitigen Stelle am 19.10.2016 und die Auswahl des Antragstellers durch die Besetzungskommission am 11.01.2017 waren rechtmäßig. Das Verwaltungsgericht hat im Beschluss vom 02.06.2017 - 1 K 1665/17 - zutreffend dargelegt, dass sich auch aus § 2 Abs. 7 LVVO nicht ergibt, dass schulpraktische Erfahrung als nicht nur „erwünschtes“, sondern zwingendes Einstellungskriterium für eine/n Akademische/n Rätin/Rat angesehen werden muss. Dies ergibt sich aus § 52 Abs. 3 LHG, der die Einstellungsvoraussetzung für Akademische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter normiert. Der Senat vermag sich vor diesem Hintergrund der unter dem 15.02.2017 dokumentierten Rechtsauffassung des Rektors der Antragsgegnerin sowie ihrer Prozessbevollmächtigten nicht anzuschließen. 10 Das Verwaltungsgericht hat im die Hauptsache insoweit vorwegnehmenden rechtskräftigen Beschluss vom 02.06.2017 - 1 K 1665/17 - weiter zutreffend ausgeführt, dass die auf diesem Rechtsirrtum aufbauende Abbruchentscheidung materiell rechtswidrig war, woraus sich die Verpflichtung der Antragsgegnerin ergab, das Stellenbesetzungsverfahren rechtmäßig fortzuführen. Dies jedoch ist nicht geschehen. Die Besetzungskommission hat vielmehr den Rechtsirrtum dahingehend fortgeschrieben, dass die schulpraktische Erfahrung nicht nur - wie mit der Ausschreibung vorgegeben - als „erwünschtes“, sondern nunmehr offenkundig als zwingendes Einstellungskriterium gehandhabt worden ist. Denn anders lässt sich nicht erklären, warum der Antragsteller, der am 11.01.2017 von der Besetzungskommission einstimmig und aus vier plausiblen Gründen (optimaler Lernzuwachs, vielfältige Hinweise auf didaktische Implikationen, DaZ-Perspektive, Einarbeitung in sprachwissenschaftliche Themen), gerade auch gegenüber der Beigeladenen, als „deutlich“ bester Kandidat bewertet und ausgewählt wurde, nunmehr am 25.07.2017 als noch nicht einmal „listenfähig“ ganz aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden worden ist. Das Verwaltungsgericht hat im angegriffenen Beschluss zutreffend ausgeführt, dass es dem Dienstherrn verwehrt ist, im laufenden Stellenbesetzungsverfahren die mit einer Ausschreibung verbindlich vorgegebenen Auswahlkriterien ohne rechtmäßigen Abbruch des Auswahlverfahrens nachträglich einfach abzuändern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, Juris Rn. 49). 11 Ohnehin hätte diese erneute Auswahlentscheidung vom 25.07.2017 wohl überhaupt nicht vorgenommen werden dürfen. Mangels sachlichen Grundes (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.05.2016 - 2 VR 2.15 -, Juris Rn. 18) bzw. wegen eines Ermessensfehlers war der im „Vermerk Rektor vom 15.02.2017“ entschiedene Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtswidrig. Die Antragsgegnerin war deshalb verpflichtet, dieses Verfahren in genau dem Stadium fortzusetzen, in dem es vor dem rechtswidrigen Abbruch angelangt war. Im konkreten Einzelfall gab es in diesem Stadium keinen erkennbaren Grund für eine neue Auswahlentscheidung. Die Auswahlentscheidung der Besetzungskommission vom 11.01.2017 und die Positivmitteilungen an den Antragsteller vom 23.01.2017 bzw. 26.01.2017 waren vielmehr rechtmäßig erfolgt und das Bewerberfeld im Wesentlichen gleich geblieben. Damit hätte von der Antragsgegnerin wohl nur noch geprüft werden dürfen, ob der Antragsteller die beamtenrechtlichen Voraussetzungen für seine Ernennung in das ausgeschriebene Statusamt erfüllt, wofür nach Aktenlage alles spricht. Denn hätte es den rechtswidrigen Abbruch nicht gegeben, wäre wohl genau dies geschehen, wie der in der Akte enthaltene, bereits fertig gestellte „Antrag an den Kanzler auf Einstellung des Antragstellers als vollbeschäftigter und nach A 13 besoldeter akademischer Mitarbeiter (beamtet)“ vom 12.01.2017 sowie auch die Mailkorrespondenz des Antragstellers mit der Personalabteilung vom 25.01.2017 und 02.02.2017 illustrieren. Würde man der auswählenden Behörde hingegen ohne sachlichen Grund - trotz rechtmäßiger und offenkundig abgeschlossener Auswahlentscheidung und Positivmitteilung - in einer solchen Situation die Möglichkeit zubilligen, noch einmal eine ganz andere Auswahlentscheidung zu treffen, würde sie insoweit regelmäßig von dem rechtswidrigen Abbruch profitieren und sich der Rechtsschutz hiergegen im Ergebnis als nicht effektiv erweisen. Dies aber würde gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen. 12 Im Ergebnis spricht deshalb alles dafür, dass nunmehr von der Antragsgegnerin nur noch geprüft werden darf, ob dem Vollzug der rechtmäßigen und abgeschlossenen Auswahlentscheidung vom 11.01.2017 heute etwas rechtlich Relevantes entgegensteht. Nicht entgegen steht diesem Vollzug jedenfalls der Umstand, dass die Antragsgegnerin zwischenzeitlich die Beigeladene privatrechtlich bei sich angestellt und ihr einen entsprechenden Arbeitsbereich zugewiesen hat. Denn dies ist für den beamtenrechtlichen Abschluss des Stellenbesetzungsverfahrens 422/16 durch Ernennung im Statusamt ohne entscheidungserhebliche Bedeutung. 13 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und daher keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO); sie kann jedoch auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO). 14 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47, 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG (vgl. Nr. 10.1 und 1.5 Streitwertkatalog 2013). 15 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).