1 B 825/06

Gründe (Sachverhalt siehe Entscheidungsende) 1 Aus den Gründen: 2 Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Entziehungsverfügung des Antragsgegners nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig, aber nicht begründet. 3 Der Antragsgegner hat das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung seiner Verfügung in noch hinreichender Form schriftlich begründet (wird ausgeführt). 4 Die gerichtliche Entscheidung über die Frage, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung sachlich gerechtfertigt ist, ergeht auf der Grundlage einer Interessenabwägung. Gegenstand dieser Abwägung sind das von der Behörde geltend gemachte Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheides und das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Dabei sind im Rahmen der Abwägung auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO notwendige summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 80 Rn 146 und 152). 5 Nach Auffassung der erkennenden Kammer stellt sich allerdings vorliegend der Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens bzw. die Frage der Rechtmäßigkeit der Entziehungsverfügung als offen dar (1.), so dass die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache für die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorzunehmende Interessenabwägung keine ausschlaggebende Bedeutung gewinnen können. Die Abwägung des privaten Aussetzungsinteresses und des öffentlichen Vollziehungsinteresses im Übrigen, auf die es folglich ankommt, geht zu Lasten des Antragsstellers aus; das private Interesse des Antragstellers an der weiteren Möglichkeit zum Gebrauch seiner Fahrerlaubnis bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens bzw. einer sich möglicherweise anschließenden gerichtlichen Hauptsacheentscheidung hat im Interesse der Verkehrssicherheit und zum Schutz vor Gefahren für Leben und Gesundheit unbeteiligter Dritter zurückzutreten (2.). 6 1. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 des Straßenverkehrsgesetzes - StVG - i.V.m. § 46 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV) hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich deren Inhaber als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Dies gilt gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel u.a. nach Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV vorliegen und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. Nach Nr. 9.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnisverordnung besteht die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht bei "Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (ausgenommen Cannabis)". Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Entziehung wegen fehlender Eignung ist, dass die Tatsachen, aus denen sich die Ungeeignetheit ergibt, erwiesen sind; auf bekannt gewordenen Tatsachen gegründete Eignungszweifel genügen dagegen nicht. Es ist unter Einbeziehung von Mitwirkungspflichten des Betroffenen Sache der Verwaltungsbehörde, den Nachweis der entscheidungserheblichen Tatsachen zu führen. Dem Erklärungsverhalten des Fahrerlaubnisinhabers im Verwaltungsverfahren kommt hierbei nur insofern Bedeutung zu, als von einer Einnahme eines Betäubungsmittels dann ausgegangen werden kann, wenn ein solches Verhalten eingeräumt wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.3.2003, Az.: 19 B 186/03, Rn 9 m.w.N., - zitiert nach Juris; OVG Greifswald zum Nachweis der "Gelegentlichkeit" bei Cannabiskonsum, Beschluss vom 19.12.2006, Az: 1 M 148/06, S. 6 des Entscheidungsabdrucks). 7 Dies zugrunde gelegt, ergeben sich vorliegend bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Widerspruchs- und eines eventuell nachfolgenden Klageverfahrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mehrere Problembereiche. Zwar kann nach Auffassung der erkennenden Kammer unter bestimmten Umständen auch ein einmaliger Konsum von Kokain die Kraftfahreignung entfallen lassen. Dies kann aber nur für den Fall gelten, dass das Betäubungsmittel bewusst konsumiert wurde, was vorliegend zwischen den Beteiligten streitig ist. Ob der Entziehungsverfügung ein bewusster Konsum von Kokain zugrunde gelegt werden kann, hängt aller Voraussicht nach maßgeblich von der noch ausstehenden abschließenden Entscheidung im Ordnungswidrigkeitenverfahren ab, so dass sich die Erfolgsaussichten des Widerspruchs- und eines eventuellen Klageverfahrens derzeit noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit beurteilen lassen. 8 Bei dem Antragsteller ist der zumindest einmalige Konsum eines Betäubungsmittels, nämlich Kokain, durch die Untersuchung des Rechtsmedizinischen Instituts des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein nachgewiesen. Ob für eine "Einnahme" von Betäubungsmitteln im Sinne von Nr. 9.1. der Anlage 4 zur FeV u.a. mit Blick auf die auf die Systematik der Nr. 9 schon ein einmaliger Konsum ausreicht (so Thüringer OVG, Beschluss vom 30.4.2002, Az.: 2 EO 87/02, Rn 28 ff, - zitiert nach Juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21.11.2000, Az.: 7 B 11967/00, 7B 11798/00, Rn 9 ff, - zitiert nach Juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 16.6.2003, Az.: 12 ME 172/03, Rn 5 ff, - zitiert nach Juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 22.7.2005, Az.: 1 M 76/05, S.5 des Entscheidungsabdrucks), oder ob darüber hinaus ein früheres länger anhaltendes und noch nachwirkendes bzw. ein gegenwärtig anhaltendes, in die nahe Zukunft weisendes Konsumverhalten zu verlangen ist (so Hessischer VGH, Beschluss vom 14.1.2002, Az.: 2 TG 3008/01 Rn 6 ff; zu dieser Meinung tendierend auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.3.2003, Az.: 19 B 186/03, Rn 14 ff, - beide Entscheidungen zitiert nach Juris), ist in der Rechtsprechung streitig. Nach Auffassung der erkennenden Kammer dürfte der einmalige Konsum von Kokain grundsätzlich zumindest dann für die Annahme fehlender Eignung ausreichen, wenn der Fahrerlaubnisinhaber unter dem Einfluss des Betäubungsmittels am Straßenverkehr teilgenommen hat (vgl. Beschluss der Kammer vom 11.6.2006, AZ.: 1 B 102/06). In diesem Fall spricht auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht dagegen, wenn schon der einmalige Konsum - abhängig von den weiteren Besonderheiten des Einzelfalls - zu einem Eignungsausschluss führt (vgl. zu diesem Aspekt insbesondere Hessischer VGH, a.a.O., Rn 7 ff). Die Verneinung der Kraftfahreignung aufgrund Drogenkonsums hat nämlich eine Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Fahrerlaubnisinhabers nach dem Maßstab seiner Gefährlichkeit für den öffentlichen Straßenverkehr unter prognostischer Einschätzung seines künftigen Verkehrs- und Konsumverhaltens zum Gegenstand (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.3.2003, a.a.O, Rn 17). Die fehlende Trennungsbereitschaft von Drogenkonsum und Teilnahme am Straßenverkehr trotz des Wissens um die Gefährlichkeit einer solchen Handlungsweise ist zwar - anders als bei der Einnahme von Cannabis - bei der Einnahme von Betäubungsmitteln nach Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV nicht Voraussetzung für die fehlende Eignung; sie ist aber gleichwohl Ausdruck eines charakterlich-sittlichen Mangels, der gegen eine Kraftfahreignung spricht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.6.2002, Az.: 1 BvR 2062/96, NJW 2002, 2378). Ein solcher festgestellter, charakterlich-sittlicher Mangel läßt auch bei nur einmaligem Konsum des Betäubungsmittels hinreichend wahrscheinlich die prognostische Einschätzung einer weiteren, in die Zukunft weisenden Gefährlichkeit des Betroffenen für die Sicherheit des Straßenverkehrs zu. 9 Vorliegend ist aber für die Frage, ob eine fehlende Eignung angesichts des einmaligen Konsums eines Betäubungsmittels angenommen werden kann, weiter entscheidend, ob - in tatsächlicher Hinsicht - der Antragsteller das Kokain bewusst oder unbewusst zu sich genommen hat. Im Falle einer unbewussten Aufnahme ließe sich nicht von dem festgestellten einmaligen Konsum auf die fehlende Fahreignung schließen. Denn in diesem Fall läge bei dem Antragsteller kein charakterlich-sittlicher Mangel wegen bewusster Inkaufnahme der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer vor, der eine hinreichend sichere Prognose auf ein weiterhin gefährliches Verhalten rechtfertigen könnte. 10 In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, dass der Antragsgegner auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht davon ausgehen konnte, dass auch eine bewusste Aufnahme des Kokains erwiesen wäre. Der Antragsteller hat zwar nach dem polizeilichen Protokoll zunächst eine Einnahme von Kokain eingeräumt. Im Verlauf des weiteren Verfahrens hat er dann aber bestritten, sich überhaupt in dieser Weise eingelassen zu haben. Ob das Vorbringen des Antragstellers angesichts der detaillierten Angaben im Polizeiprotokoll insoweit glaubhaft ist und ob der Antragsgegner bei dieser Sachlage zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen verpflichtet gewesen wäre, kann im Rahmen der Beurteilung des voraussichtlichen Erfolgs des Widerspruchsverfahrens jedoch offen bleiben. Denn die Frage, ob der Antragsteller das Kokain bewusst oder unbewusst zu sich genommen hat, wird sich aller Voraussicht nach noch im Verlauf des Widerspruchsverfahrens durch die Entscheidung des OLG im Ordnungswidrigkeitenverfahren klären. Diese Entscheidung wird für die Frage der Rechtmäßigkeit der Entziehungsverfügung maßgebliche Bedeutung erlangen. Das ergibt sich aus folgendem: 11 Nach § 3 Abs. 4 StVG kann die Fahrerlaubnisbehörde zum Nachteil eines Fahrerlaubnisinhabers vom Inhalt einer Bußgeldentscheidung nicht abweichen, soweit sie sich auf die Feststellung des Sachverhalts und die Beurteilung der Schuldfrage bezieht. Dies gilt zwar nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 4 StVG nur, soweit der von der Fahrerlaubnisbehörde berücksichtigte Sachverhalt Gegenstand einer Bußgeldentscheidung "gewesen ist". Die Bußgeldentscheidung muss daher, um Bindungswirkung zu entfalten, der Entziehungsverfügung vorausgegangen sein; maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist aber der Erlass des Widerspruchsbescheides (vgl. zu der ähnlichen Regelung in § 35 Abs. 3 Nr. 2 der Gewerbeordnung: Tettinger/Wank, GewO, 7. Auflage 2004, § 35 Rn 177), so dass sich der im Einzelfall zugrunde zu legende Sachverhalt - hier die Frage der bewussten Einnahme - bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens an der Entscheidung im Ordnungswidrigkeitenverfahren zu orientieren hat bzw. eine abweichend beurteilte Sachlage zu einem Verstoß gegen die Bindungswirkung aus § 3 Abs. 4 StVG führt. Vorliegend spricht angesichts des Umstandes, dass sich das Ordnungswidrigkeitenverfahren bereits in der Beschwerdeinstanz befindet, vieles dafür, dass dieses vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens entschieden werden wird. Ob sich dann ein Verstoß gegen die Bindungswirkung ergibt, ist derzeit offen. 12 2. Bei der Interessenabwägung im Übrigen überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Die weitere Teilnahme des Antragstellers am motorisierten Straßenverkehr ist mit unkalkulierbaren Risiken für so wichtige Gemeinschaftsgüter wie Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer verbunden. Es kann daher nicht verantwortet werden, dass er vorläufig bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens und eines sich möglicherweise anschließenden Klagverfahrens am Straßenverkehr teilnimmt. 13 Im Gegensatz zur Fahrerlaubnisbehörde, die nur bei erwiesener Ungeeignetheit und einem besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit zur Entziehung der Fahrerlaubnis und Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) befugt ist, kann das Gericht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon bei beachtlichen Eignungszweifeln die sofortige Vollziehung der Fahrerlaubnis bestätigen, wenn jedenfalls auf Grund der erheblichen Bedenken gegen die Kraftfahreignung des Betroffenen der Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens offen ist und die deshalb vorzunehmende offene Interessenabwägung ergibt, dass eine (vorläufige) weitere Teilnahme des Fahrerlaubnisinhabers am motorisierten Straßenverkehr nicht verantwortet werden kann. In welchen Fällen es im Interesse der Sicherheit des Straßenverkehrs gerechtfertigt ist, bei bloßen Eignungszweifeln im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die sofortige Vollziehung der Fahrerlaubnis zu bestätigen, ist eine Frage des Einzelfalls, die nicht abstrakt beantwortet werden kann. Ergeben sich im weiteren Verlauf des Widerspruchsverfahrens oder eines sich gegebenenfalls anschließenden Hauptsacheverfahrens neue Gesichtspunkte, die eine dem Antragsteller günstige Interessenabwägung rechtfertigen, und hebt die Fahrerlaubnisbehörde nicht von sich aus die Entziehung der Fahrerlaubnis und/oder die Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, bleibt es dem Antragsteller unbenommen, gemäß § 80 Abs. 7 VwGO eine Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts zu beantragen. Damit ist seinem Anspruch auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und dem Anliegen des § 80 VwGO, im Interesse des rechtsschutzsuchenden Bürgers die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern, ausreichend Rechnung getragen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.3.2003, a.a.O., Rn 42). 14 Vorliegend spricht bei der Interessenabwägung gegen den Antragsteller, dass zum für die gerichtliche Entscheidung maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt erhebliche Bedenken gegen die Eignung des Antragstellers sprechen. Maßgeblich für die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist die sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts darbietende Sach- und Rechtslage (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn 147). Danach spricht vieles dafür, dass es sich bei dem Vorbringen des Antragstellers, er habe das Kokain unbewusst konsumiert, um eine Schutzbehauptung handelt. Das ergibt sich zum einen aus der Widersprüchlichkeit seines Vorbringens gegenüber der Polizei im Vergleich zu demjenigen während des sich anschließenden Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens und zum anderen aus der Unglaubhaftigkeit des von ihm im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren geschilderten Geschehensablaufs. 15 Dabei ist hinsichtlich der Widersprüchlichkeit des Vorbringens des Antragstellers davon auszugehen, dass es sich bei dem polizeilichen Protokoll um eine öffentliche Urkunde handelt und dass insofern die gesetzlichen Bestimmungen über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden gelten (§§ 415 - 419 ZPO; vgl. zur Geltung dieser Vorschriften im Verwaltungsprozess: OVG Lüneburg, Beschl. v. 11.3.2004, NVwZ 2004, 1381). Dies hat zur Folge, dass der Inhalt der Urkunde den vollen Beweis für die darin bezeugten Tatsachen begründet. Zwar ist der Gegenbeweis zulässig. Dieser ist aber nur dann erbracht, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts überzeugt ist. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs genügt nicht. Nach diesen Maßstäben ist es dem Antragsteller bisher nicht gelungen, den Gegenbeweis zu führen, dass er die protokollierte Erklärung nicht abgegeben hat. Es ist daher davon auszugehen, dass er zunächst zugegeben hat, Kokain bewusst eingenommen zu haben. Zwar liefert der von ihm angegebene Zeitpunkt des Konsums am Freitag abend keine plausible Erklärung für die dann am Montag morgen festgestellten Blutwerte. Dies spricht aber nicht dagegen, dass er einen bewussten Konsum zunächst zugegeben hat. Eine mögliche und naheliegende Erklärung für diese Angabe des Antragstellers zum Zeitpunkt des Konsums kann darin liegen, dass er schon bei seinen Angaben gegenüber der Polizei vermeiden wollte, sich dem Vorwurf eines bewussten Fahrens unter akuter Drogenwirkung auszusetzen. 16 Eine unbewusste Einnahme auf der Grundlage des Geschehensablaufs wie ihn der Antragsteller schildert ist überdies angesichts der Stellungnahme des TÜV Nord nicht nachvollziehbar. Auch wenn dem Antragsteller zuzugeben ist, dass der veränderte Geschmack eines Getränkes infolge erheblichen Alkoholgenusses möglicherweise nicht bemerkt wird, ist dem Gutachten zu entnehmen, dass bei intranasaler Aufnahme einer üblichen Kokainmenge nach 12h ein Wert von 300 ng/ml des entsprechenden Abbauprodukts gemessen worden ist. Bei oraler Aufnahme kann nach dem Gutachten von noch niedrigeren Messwerten ausgegangen werden. Dies zugrunde gelegt ist nicht erklärbar, wie - den Vortrag des Antragstellers einmal als wahr unterstellt - nach ungefähr 30 Stunden (vom Diskothekbesuch bis zur Polizeikontrolle) und oraler Einnahme beim Antragsteller noch ein Wert von immerhin 226 ng/ml Benzoylecgonin festgestellt werden konnte. 17 Da somit bei summarischer Prüfung derzeit Überwiegendes für eine bewusste Einnahme des Kokains und somit auch für ein bewusstes Fahren unter Drogeneinfluss spricht und rechtlich davon auszugehen ist, dass bei dieser Fallgestaltung auch angesichts einer einmaligen Einnahme die Fahreignung nicht mehr gegeben ist (s.o.), bestehen gegen die Eignung des Antragstellers so erhebliche Bedenken, dass das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zurücktreten muss. Die Bedenken können auch nicht durch den Bericht bzw. die Untersuchungen des Hausarztes des Antragstellers entkräftet werden. Abgesehen davon, dass die Blut- und Urinproben mehrere Monate nach der Polizeikontrolle entnommen wurden und somit für die Annahme eines Kokainkonsums im Mai 2006 ohne Bedeutung sind, geben sie auch deshalb keinen Aufschluss über ein etwaiges Konsumverhalten des Antragstellers, weil sie dem Antragsteller nicht unvorbereitet entnommen wurden und er von daher das Ergebnis durch vorherige Abstinenz beeinflussen konnte. Die durch den Hausarzt veranlassten Untersuchungen könnten allenfalls der Glaubhaftmachung einer fehlenden Abhängigkeit dienen; hierauf ist die Entziehungsverfügung jedoch nicht gestützt. 18 Entgegen der Auffassung des Antragstellers überwiegt sein privates Interesse auch nicht deshalb, weil der Antragsgegner seit dem Vorfall vom 29. Mai 2006 bis zum Erlass der Entziehungsverfügung und der Anordnung der sofortigen Vollziehung 4 1/2 Monate hat verstreichen lassen. Das besondere öffentliche Interesse entfällt nicht schon deshalb, weil die Fahrerlaubnisbehörde die Entziehungsverfügung und die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zum frühestmöglichen, sondern - aus welchen Gründen auch immer - erst zu einem späteren Zeitpunkt erlassen hat. Auch bei einem späteren Erlass der Maßnahme besteht weiterhin ein dringendes öffentliches Interesse an der Sachentscheidung und an dem sofortigen Ausschluss des zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeigneten Fahrerlaubnisinhabers vom motorisierten Straßenverkehr (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.3.2003, a.a.O., Rn 7). Das öffentliche Interesse bemisst sich an der von dem Kraftfahrer ausgehenden bzw. zu erwartenden Gefahr für die Individualgüter anderer. Die Schnelligkeit der behördlichen Reaktion mag dabei zwar ein Indiz für die (zunächst vorgenommene) Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Behörde sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.9.1995, NVwZ 1996, 58, 60), das tatsächliche Vorliegen einer Gefahr bzw. deren Einschätzung durch das Gericht sind von dieser Beurteilung durch die Behörde aber unabhängig. 19 Schließlich können weder der Umstand, dass der Antragsteller seit dem Vorfall vom Mai letzten Jahres beanstandungsfrei gefahren ist, noch dass er seine Fahrerlaubnis für berufliche Zwecke nutzt, zu einer anderen Beurteilung führen. Das gilt für das beanstandungsfreie Fahren schon deshalb, weil dies auch auf die allgemein geringe Kontrolldichte zurückzuführen sein könnte. Im Übrigen müssen die persönlichen und auch die beruflichen Belange des Antragstellers im Interesse der Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer zurücktreten, wenn - wie vorliegend - erhebliche Bedenken gegen seine Fahreignung bestehen. 20 Zum Sachverhalt: 21 Der Antragsteller wendet sich gegen den Sofortvollzug der vom Antragsgegner verfügten Entziehung seiner Fahrerlaubnis. Der Entziehung liegt ein durch rechtsmedizinisches Gutachten festgestellter Konsum von Kokain zugrunde, von dem der Antragsteller behauptet, er sei unbewusst - während eines Diskothekenbesuches - erfolgt. Das entsprechende Ordnungswidrigkeitenverfahren ist noch nicht abgeschlossen.