2 B 447/22 SN

Leitsatz: Behördliches Vorbefassungserfordernis vor Anrufung des Verwaltungsgerichts.(Rn.6) 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind. 2. Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt. Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO aufzugeben, den Betrieb der Windenergieanlage „W-Name“ der Beigeladenen am Standort Gemarkung F-Stadt, Flur 1, Flurstück 138/3 bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ob hier die Sicherungsanordnung nach Satz 1 oder – im Blick auf die möglicherweise zwischenzeitlich erfolgte Errichtung und Inbetriebnahme der W-Name durch die Beigeladene - die Regelungsanordnung nach Satz 2 in Rede steht, kann dahinstehen. 1. Den Antragstellern fehlt es an dem für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ist daher bereits aus diesem Grund unzulässig. a) Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bereits deshalb, weil die Antragsteller sich unmittelbar, ohne den Antragsgegner, die untere Bauaufsichtsbehörde, zuvor mit ihrem Ansinnen zu befassen und dessen Entscheidung abzuwarten, an das Gericht gewandt haben. Dass sie sich bereits zuvor an die für die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zuständige Behörde mit dem Ziel, eine Baueinstellungsverfügung zu erreichen, gewandt und auch ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren betreffend den gesetzlichen Sofortvollzug der von dieser für die W-Name erteilten Genehmigung vom 11. Juli 2019 (erstinstanzlich erfolglos) geführt haben (7 B 1385/19 SN), genügt nicht. Grundsätzlich fehlt es für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung an dem Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Antragsteller vor Anrufung des Gerichts der zuständigen Verwaltungsbehörde sein Begehren nicht vorgetragen hat (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70). Das dürfte bereits aus dem Wortlaut des § 123 Abs. 1 VwGO folgen, der von dem „Streitgegenstand“ (Satz 1) und dem „streitigen Rechtsverhältnis“ (Satz 2) spricht. Ein – auf einen Gegenstand oder ein Rechtverhältnis bezogener - Streit zwischen Antragsteller und Antragsgegner dürfte regelmäßig voraussetzen, dass die zuständige Behörde mit dem Anliegen des Antragstellers konfrontiert worden ist und sie diesem nicht (vollumfänglich) Rechnung getragen hat. Vor allem aber gilt: Die Voraussetzung, dass der Antragsteller das im gerichtlichen Verfahren geltend gemachte Begehren in einem vorangegangenen Verwaltungsverfahren bei der zuständigen Behörde ohne Erfolg beantragt hat, dient – erstens - dem Schutz der Gerichte vor unnötiger Inanspruchnahme – und stellt – zweitens - eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gewaltenteilung dar. Danach ist es zunächst Sache der Verwaltung, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden, sofern – was hier nicht der Fall ist – das einschlägige Verwaltungsverfahrensrecht keine abweichende Regelung trifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2021 – 6 VR 4.21 – NVwZ-RR 2022, 164 juris Rn. 8). Diese für die Hauptsacherechtsbehelfe der Verpflichtungsklage und der (hier nicht in Betracht kommenden) allgemeinen Leistungsklage entwickelten Grundsätze sind „grundsätzlich in gleicher Weise an einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen“ (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2021 – 6 VR 4.21 – NVwZ-RR 2022, 164 juris Rn. 10). Zwar kann ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis für eine Antragstellung bei Gericht ohne vorherigen Antrag an die Behörde gegeben sein, insbesondere wenn dem Antragsteller durch Zeitablauf schwere, nicht mehr oder nur schwer rückgängig zu machende Nachteile entstehen (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70). So liegt es hier aber nicht. Soweit die Antragsteller Eisabwurf von der W-Name auf ihre durch einen Pächter landwirtschaftlich genutzten Flurstücke und damit verbundene Gefahren, auch für sich selbst bei Betreten der Flurstücke, besorgen, kann – bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht am 25. März 2022 - bereits jahreszeitlich bedingt kein Umstand gegeben sein, der bei vorheriger Befassung der Behörde zu schweren oder irreparablen Schäden geführt hätte. Dass der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung (auch) dargelegt hat, warum der Antrag aus seiner Sicht auch „zumindest aber unbegründet“ ist, ändert daran nichts. Denn vor dem vorbeschriebenen Hintergrund kann nicht maßgeblich sein, welche Verteidigungsargumente der Antragsgegner im gegen ihn gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren ins Feld führt. Ist die Behörde – ohne zuvor mit dem Begehren befasst worden zu sein – Antragsgegner eines auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geworden, kann sie nicht deshalb in der Wahl ihrer Verteidigungsargumente beschränkt sein, um ihre prozessual günstige Rechtsposition nicht zu verlieren. Hier verhält es sich anders als bei dem „Förmelei-Argument“, das etwa gilt, wenn sich die Behörde trotz eines nicht durchgeführten (aber erforderlichen) Widerspruchsverfahrens im Prozess (vorbehaltlos) in der Sache einlässt. Denn in einem solchen Fall liegt eine behördliche Entscheidung, die in dem dafür vorgesehenen, dem Amtsermittlungsgrundsatz unterworfenen Verwaltungsverfahren (§ 24 VwVfG M-V) ergangen ist, bereits vor. Im Ergebnis wird daher zu Recht vertreten, dass lediglich die klare und eindeutige vorprozessuale Erklärung der Behörde, dass ein entsprechender Antrag definitiv abgelehnt werde, eine Ausnahme rechtfertigen könne (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2021 – 6 VR 4.21 – NVwZ-RR 2022, 164 juris Rn. 10 mit Hinweis auf Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 70). Hier hat der Antragsgegner zudem, wenn auch nicht mit dem Argument seiner fehlenden Vorbefassung, zugleich die Zulässigkeit des Antrags gerügt. b) Angesichts dessen muss nicht geklärt werden, ob die Antragsteller - wie der Vortrag der Beigeladenen und des Antragsgegners verstanden werden könnte - mit dem vorliegenden Verfahren in Wahrheit nicht die von ihnen vorgebrachten Gefahren – Standsicherheit der W-Name und Eisabwurf von derselben – besorgen, sondern mittels des hier gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung den gesetzlichen Sofortvollzug der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung der W-Name vom 11. Juli 2019 unterbinden wollen, weil sie dieses Ziel mit dem dafür vorgesehenen und von ihnen auch eingelegten Rechtsbehelf des vorläufigen Rechtsschutzes bisher nicht erreicht haben. Unter dieser Prämisse wäre es nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts allerdings in der Tat so, dass den Antragstellern, nachdem das OVG Greifswald den im Verfahren der R-Firma (im Folgenden: R-Firma), vertreten durch die hiesige Antragstellerin zu 1) gegen das Behörde G erwirkten Beschluss der 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 24. Februar 2022 (7 B 1384/19 SN), in dem die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der R-Firma gegen die Genehmigung der W-Name angeordnet wurde, im Wege eines sogen. Hängebeschlusses außer Vollzug gesetzt hat, auch deshalb das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde, weil dasselbe Rechtsschutzziel in einer solchen Konstellation nicht mittels eines parallelen anderen Verfahrens verfolgt werden kann. c) Auch muss nicht entschieden werden, ob sich die Antragsteller – wie die Beigeladene vorbringt – als Gesellschafter der R-Firma, der im in Rede stehenden Windpark mehrere WEA gehören, treuwidrig verhalten, wenn sie sich gegen den von ihnen behaupteten Eisabwurf von der W-Name wehren wollen, obwohl ihre eigenen WEA von diesem Phänomen ebenso betroffen sein dürften. d) Soweit sich die Antragsteller auf eine fehlende Standsicherheit der W-Name berufen, weil statt des mit der Genehmigung vom 11. Juli 2019 genehmigten Fertigteilfundaments tatsächlich ein Ortbetonfundament (wie ursprünglich geplant) errichtet wurde, fehlt es auch deshalb an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis für den hier zu entscheidenden vorläufigen Rechtschutzantrag bzw. ist dieser insoweit zugleich unstatthaft, weil mittlerweile mit der Änderungsgenehmigung des Behörde G vom 4. April 2022 das Ortbetonfundament genehmigt worden ist. Dasselbe gilt für den Einwand, durch die Reduktion der turbulenzbedingten Abschaltung der W-Name würden die Standsicherheit von WEA der R-Firma und damit letztlich die Grundstücke der Antragsteller gefährdet. Denn auch insoweit ist die Reduktion der sektoriellen Betriebseinschränkungen Gegenstand der Genehmigung vom 4. April 2022. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO gelten die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis 3 nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a VwGO. Die Antragsteller können sich daher gegen die sofortige Vollziehbarkeit dieser unter §§ 80 und 80a VwGO fallenden Genehmigung nicht mittels des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wehren. 2. Der Antrag ist auch unbegründet. Den Antragstellern fehlt es für den Erlass der begehrten Nutzungsuntersagungsverfügung an dem erforderlichen Anordnungsgrund. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 LBauO M-V kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlichen-Vorschriften genutzt werden, deren Nutzung untersagen. Die Antragsteller machen - zum einen - Standsicherheitsgefahren für die W-Name geltend, die sie – die Antragsteller - als Grundstücksnachbar treffen. Sie berufen sich auf die Rechtsprechung des OVG Greifswald, wonach Fragen der Statik nicht Teil des Baugenehmigungsverfahrens sind (vgl. OVG Greifswald, Beschluss vom 5. Juli 2017 – 3 M 179/17 – juris Rn. 16 ff.). Das mag so sein (vgl. kritisch Erbguth, NordÖR 2016, 352). Für den Erfolg des hier in Rede stehenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt es von diesem Ausgangspunkt her allerdings darauf an, dass die Antragsteller glaubhaft gemacht haben, dass die W-Name nicht standsicher ist. Das haben sie nicht getan. Dazu müssten konkrete Anhaltspunkte vorgebracht und in tatsächlicher Hinsicht glaubhaft gemacht werden. Daran fehlt es. Keineswegs reicht es dafür aus vorzubringen, dass etwaige Typenprüfungen ausgelaufen oder Prüfberichte gegenstandslos geworden sein sollen. Vielmehr ist insoweit erforderlich, dass hinreichend substantiiert vorgetragen wird, warum deshalb - oder unabhängig davon – die Standsicherheit nicht gewährleistet sei, sowie, dass allein die begehrte Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei sei. Denn es kommt für das Vorliegen eines Anspruchs aus § 80 Abs. 2 Satz 1 LBauO M V allein auf die für das Nachbargrundstück gegebene Gefahrenlage an, die zudem von der Art sein muss, dass jede andere Entscheidung als die behördliche Stilllegung ermessensfehlerhaft ist. Das ist nicht mit dem lapidaren Hinweis auf nicht mehr gültige Typengenehmigen oder Prüfberichte getan. Hinzu kommt in Bezug auf das nunmehr genehmigte Ortbetonfundament, dass für dieses ausweislich des Bescheids vom 4. April 2022 (dort S. 6) eine Typenprüfung vorgelegen hat (und zwar danach bereits bei Erteilung der Genehmigung vom 11. Juli 2019). Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Reduzierung der sektoriellen Betriebseinschränkungen. Soweit die Antragsteller - zum anderen - Eisabwurf von der W-Name zu Lasten ihrer Flurstücke besorgen, ist auch insoweit ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Das gilt zunächst im Hinblick auf den Regelbetrieb der WEA. Denn die genehmigte Anlage verfügt über ein Eisansatzerkennungssystem, das nach dem dazu in den Akten vorhandenen Gutachten des TÜV Nord vom 4. Juni 2020 in der Lage ist, Eisbildung rechtzeitig vor Entstehen einer kritischen Eisdicke zu erkennen und in der Folge die Anlage abzuschalten. Zudem folgt aus dem Gutachten auch, dass die von den Antragstellern schlicht behaupteten Eisabwurfweiten nicht plausibel sind. Zwar formuliert das Gutachten in der Tat ausdrücklich, dass bei abgeschalteter Anlage, im sogen. Trudelbetrieb, Eisbildung – und damit letztlich auch Eisabfall - nicht verhindert werden kann (TÜV-Gutachten S. 23). Welche den Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung zwingend erfordernden Konsequenzen sich daraus für die antragstellerischen Flurstücke ergeben, haben die Antragsteller indes nicht dargetan. Dazu hätte aber Anlass bestanden, zumal die W-Name innerhalb eines Windparks mit mehreren Anlagen steht, insbesondere auch solchen der R-Firma, deren Gesellschafter die Antragsteller sind. Wenn sich Eisbildung und -abfall im Trudelbetrieb nicht verhindern lassen, stellt sich in der Tat die von der Beigeladenen der Sache nach aufgeworfene Frage danach, welche rechtliche Relevanz überhaupt diesem Phänomen, jedenfalls innerhalb oder in der Nähe eines Windparks, zukommen kann, ohne dass deshalb sogleich von einer „Allerweltsgefahr“ die Rede sein muss. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, weil diese einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziffern 19.2 und 2.2.2 Streitwertkatalog 2013, wobei hier nach Ziffer 1.5 wegen der teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache von einer Halbierung abgesehen wurde.