9 A 33/19

Leitsatz: 1. Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB gilt das Bestimmtheitsgebot für die Vereinbarung von Vertragsstrafen in städtebaulichen Verträgen. Die strafauslösende Pflichtverletzung muss nach Art und Höhe bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein.(Rn.64) (Rn.70) 2. Eine Verwirkung nach § 339 BGB tritt nur bei einem Verzug ein. Dieser setzt wiederum die vertragliche Berechtigung zur Setzung einer Nachfrist voraus.(Rn.77) 3. Erfolgt bei einem Vertragsstrafeversprechen im Rahmen eines Erschließungsvertrags die Abnahme eines Teils einer Erschließungsanlage, muss für die berechtigte Forderung der Vertragsstrafe für die ausbleibende Fertigstellung des noch fehlenden Teils der Erschließungsanlage nach § 341 Abs. 3 BGB die Vertragsstrafe vorbehalten werden.(Rn.78) Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die für erstattungsfähig erklärt werden. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet, weil eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben ist, die nicht durch (Bundes- oder Landes-) Gesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Streiten die Beteiligten ⎯ wie hier ⎯ um Ansprüche aus einem Vertrag, so ist für die Bestimmung des Rechtsweges auf die Rechtsnatur des Vertrages bzw. der streitgegenständlichen Vertragsbestimmung abzustellen. Dabei gilt der Vertragsgegenstand, wie er sich aus dem konkreten Vertragsinhalt ergibt, als Abgrenzungskriterium. Bezieht sich der Inhalt des Vertrages auf einen öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt oder steht er mit einem solchen in engem sachlichen Zusammenhang, so ist der Gegenstand öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26.05.2023 ⎯ 9 AV 3.23 ⎯ , juris Rn. 21). Dabei ist bei der Bestimmung der Rechtsnatur von Verträgen im Zusammenhang mit städtebaulichen Maßnahmen weniger dem Zweck des Vertrages bzw. dessen Motiven das erhebliche Gewicht beizumessen, denn sonst wären diese Verträge wegen des übergeordneten Zusammenhangs mit städtebaulichen Sachverhalten stets dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Vielmehr ist auf den Vertragsgegenstand und dessen Einordnung zum öffentlichen oder privaten Recht abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.02.1993 ⎯ 4 C 18.91 ⎯ , juris Rn. 25; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10.04.1986 ⎯ GmS-OGB 1/85 ⎯ , juris Rn. 11; Krautzberger, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 151. EL August 2023, § 11 Rn. 187). Nach diesen Maßstäben handelt es sich hier um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, weil der dem geltend gemachten Anspruch zugrundeliegende Erschließungsvertrag vom 06.07.2007 (im Folgenden: SBV) ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 121 Landesverwaltungsgesetz (LVwG) in der besonderen Form des städtebaulichen Vertrages des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 Baugesetzbuch (BauGB) ist. Denn die Parteien regeln in dem Vertrag die Durchführung einer städtebaulichen Maßnahme durch die Beklagte, namentlich der Erschließung des Baugebietes nach dem Bebauungsplan Nr. 7 (im Folgenden B-Plan Nr. 7) gemäß § 1 Abs. 2 SBV. Bei der näheren Bezeichnung der herzustellenden Erschließungsanlagen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 SBV wird ausdrücklich auf § 127 Abs. 2 BauGB Bezug genommen. Insoweit liegt ein städtebaulicher Vertrag nach Maßgabe des § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 BauGB vor, der der Vorbereitung und Durchführung der genannten städtebaulichen Maßnahme dient. Diese sogenannten Erschließungsverträge sind stets öffentlich-rechtlicher Natur (siehe Gritzwotz, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 151. EL August 2023, § 11 Rn. 309, m. w. N.). Die strittige Vertragsstrafenregelung in § 4 Abs. 4 SBV partizipiert an dem öffentlich-rechtlichen Charakter des Vertrages. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht etwa ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für eine Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2, § 111, § 113 Abs. 4 VwGO) entgegen. Den geltend gemachten Anspruch könnte die Klägerin trotz des grundsätzlich zwischen den Beteiligten bestehenden Über- und Unterordnungsverhältnisses gerade nicht mittels Verwaltungsakt durchsetzen. Mit dem Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages hat sie sich vielmehr auf die Ebene der Beklagten begeben, sodass ihr in diesem Verhältnis die Ausübung von Hoheitsrechten durch Erlass eines Verwaltungsaktes verwehrt ist. Auch die Klageerweiterung auf 101.000,00 € in der Hauptforderung lässt die Zulässigkeit der Klage unberührt. Denn nach § 173 Satz 1 VwGO, § 264 Nr. 2 ZPO stellt diese Erweiterung lediglich eine Präzisierung und keine Klageänderung dar. Es ändert sich nicht der Klagegrund, sondern es wird aufgrund des Zeitablaufs eine erhöhte Klagforderung geltend gemacht. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe aus dem Erschließungsvertrag. Das in § 4 Abs. 4 SBV geregelte Vertragsstrafeversprechen ist unwirksam. Selbst bei Wirksamkeit der Vertragsstrafenregelung ist im vorliegenden Fall nicht von einer Verwirkung der Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB auszugehen, da kein Verzug eingetreten ist. Zudem wäre der Anspruch auf Zahlung gemäß § 341 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, da sich die Klägerin das Recht auf die Vertragsstrafe nicht vorbehalten hat. Die Vertragsstrafenregelung in § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV ist bereits unwirksam. Nach § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV sind die Erschließungsanlagen mit Abschluss der Bebauung der Grundstücke fertig herzustellen, spätestens jedoch bis zu 2 Jahre nach Abnahme der Baustraße. Die Klägerin wird nach § 4 Abs. 4 Satz 3 SBV diese Frist angemessen verlängern, sofern deren Einhaltung aufgrund solcher Umstände nicht möglich ist, die mit der Errichtung eines Altenpflegeheimes und deren Finanzierung zusammenhängen. Für den Fall, dass innerhalb der festgesetzten Frist die Erschließung nicht abgeschlossen sein sollte, hat nach § 4 Abs. 4 Satz 4 SBV die Klägerin durch das Amt Preetz-Land die Beklagte auf die Erfüllung dieser Verpflichtung unter Gewährung einer Nachfrist von mindestens ½ Jahr zu verweisen. Sollte wider Erwarten bis zum Ablauf der Nachfrist die Erschließung nicht abgeschlossen sein, hat die Beklagte nach § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV für jeden angebrochenen Monat der Überschreitung einen Betrag von 1.000,00 Euro an die Klägerin zu zahlen. Diese Vertragsstrafenabrede ist zu unbestimmt und damit intransparent. Es kann dahinstehen, ob sich die streitige Regelung ausschließlich an § 11 Abs. 2 BauGB messen lassen muss oder ob darüber hinaus auch die Regelungen für Allgemeine Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 bis 310 BGB zur Anwendung kommen. Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB müssen die vereinbarten Leistungen den gesamten Umständen nach angemessen sein. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn durch sie die Vertragspartner*innen der Verwender*innen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werden. Das Bestimmtheitsgebot gilt nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Regelung kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Damit geht § 307 BGB in den Anforderungen nicht über § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB hinaus (siehe OVG Lüneburg, Urteil vom 10.07.2007 ⎯ 1 LC 200/05 ⎯ , juris Rn. 43; vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2010 ⎯ V ZR 175/09 ⎯ , juris Rn. 9). Für den Vertrag gelten ⎯ neben den Bestimmungen in § 11 BauGB ⎯ die allgemeinen Vorgaben für öffentlich-rechtliche Verträge nach §§ 121 ff. LVwG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.11.2012 ⎯ 4 B 7.12 ⎯ , juris Rn. 5). Grundsätzlich ist in öffentlich-rechtlichen Verträgen die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 06.03.1986 ⎯ 2 C 19.84 ⎯ , juris Rn. 25). Der Gegenstand des Vertrages und die vereinbarten Regelungen müssen bestimmt oder genügend bestimmbar sein, um Wirksamkeit zu entfalten (vgl. zu schuldrechtlichen Vereinbarungen: BGH, Urteil vom 08.04.2020 ⎯ XII ZR 120/18 ⎯ , juris Rn.14). Insbesondere gilt bei Vertragsstrafenversprechen, dass die strafauslösende Pflichtverletzung nach Art und Höhe bestimmt oder wenigstens bestimmbar sein muss (vgl. LG Münster, Urteil vom 14.01.2015 ⎯ 21 O 102/14 ⎯ , juris Rn. 74; Gottwald, in: Münchner Kommentar zum BGB, BGB, 9. Aufl. 2022, § 339 Rn. 7; jeweils m. w. N.), wobei auch Vertragsstrafenregelungen der Auslegung zugänglich sind. Die insoweit ggf. erforderliche Auslegung des Vertrages richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB, die für öffentlich-rechtliche Verträge entsprechend gelten (BVerwG, Urteil vom 19.01.1990 ⎯ 4 C 21.89 ⎯ , juris Rn. 36; vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.08.2013 ⎯ OVG 5 N 5.11 ⎯ , juris Rn. 4; BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 ⎯ 7 C 6.88 ⎯ , juris Rn. 15; zur Anwendbarkeit auch auf Vertragsstrafen Gottwald, in: Münchner Kommentar zum BGB, BGB, 9. Aufl. 2022, § 339 Rn. 7). Neben dem Inhalt der Vertragserklärungen sind demgemäß für die Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB insbesondere die beiderseits bekannten Umstände, der Zweck der Vereinbarung sowie die Art und Weise ihres Zustandekommens, die wettbewerbsrechtlich relevante Beziehung zwischen den Vertragspartnern und ihre Interessenlage, das Gesamtverhalten der Parteien einschließlich der Vorgeschichte des Rechtsgeschäfts, frühere Übungen und das Verhalten nach Vertragsschluss und der diesen zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2001 ⎯ I ZR 323/98 ⎯ , juris Rn. 15; Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 54 Rn. 28 f.). Bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten eines Vertrages ist diejenige Auslegung zu wählen, die nicht zur Nichtigkeit führt, wenn sie dem objektiven Willen der Parteien nicht ausdrücklich zuwiderläuft und sich innerhalb der Auslegungsschranken der §§ 133, 157 BGB hält. Unklare oder mehrdeutige Formulierungen des Vertragstextes schaden nicht, wenn die sich daraus ergebenden Zweifel im Wege der Auslegung, zu der auch außerhalb der Vertragsurkunde liegende Umstände herangezogen werden dürfen, behoben werden können. Aus dem Inhalt der Vertragserklärungen selbst müssen sich aber zureichende Anhaltspunkte für die Auslegung ergeben und diese nicht ausschließlich anhand außerhalb der Vertragsurkunde liegender Umstände ermittelt werden (BVerwG, Urteil vom 15.12.1989 ⎯ 7 C 6.88 ⎯ , juris Rn. 18; Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl. 2023, § 54 Rn. 28; Brüning/Bosesky, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 54 Rn. 147 f.; BVerwG, Urteil vom 19.01.1990 ⎯ 4 C 21.89 ⎯ , juris Rn. 36). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die die Vertragsstrafe auslösende Pflichtverletzung so klar bezeichnet sein muss, dass sich der oder die Schuldner*in darauf einstellen kann. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben werden, dass für den oder die Gläubiger*in keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Dem Bestimmtheitsgebot wird genügt, wenn im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten der Vertragspartner*innen so klar und präzise wie möglich beschrieben werden. Das Bestimmtheitsgebot ist verletzt, wenn vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthalten sind (so zu arbeitsrechtlichen Vertragsstrafen: vgl. BAG, Urteil vom 23.01.2014 ⎯ 8 AZR 130/13 ⎯ , juris Rn. 23; Eisenbeis in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2021, § 17 Nicht- und Schlechtleistung Rn. 59; vgl. Graf v. Westphalen/Thüsing VertrR/AGB-Klauselwerke, 49. EL März 2023, Teil Vertragsrecht, Vertragsstrafe, Rn. 14a). In Anwendung dieser Maßstäbe ist § 4 Abs. 4 SBV nicht hinreichend bestimmt. Es lässt sich der vertraglichen Regelung schon nicht entnehmen, wann genau ein strafbewehrter Verstoß gegen die Fristenregelung für die Fertigstellung der Erschließungsanlagen vorliegt. Denn nach der Formulierung in § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV knüpft sich die Vertragsstrafe an die Überschreitung der nach § 4 Abs. 4 Satz 4 SBV gewährten Nachfrist. Diese von der Klägerin durch das Amt zu setzende Nachfrist ist jedoch an die Bedingung der Nichteinhaltung der in § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV enthaltenen Frist geknüpft. Diese wiederum ist nicht klar bestimmt. Nach dem Wortlaut dieser Regelung sind die Erschließungsanlagen mit dem Abschluss der Bebauung der Grundstücke im Plangebiet fertig herzustellen, spätestens jedoch zwei Jahre nach der Abnahme der Baustraße. Schon in der Ausgangsfassung in § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV enthält diese der Vertragsstrafenabrede zugrundeliegende Fristenregelung keine konkrete Frist. Vielmehr ist eine Bestimmung der Frist anhand des Datums der Abnahme der Baustraße nötig. Wann genau diese Abnahme erfolgt ist, lässt sich nur im Wege der Auslegung ermitteln. Denn es wird im Vertragstext nicht näher definiert, wonach zu ermitteln ist, wann die Abnahme der Baustraße erfolgt ist. Ein möglicher Fristbeginn kann der 28.05.2009 sein. Denn laut Protokoll vom 27.05.2009 erfolgte eine Abnahme der Tiefbau- , Kanalbau- und Straßenbauarbeiten im Rahmen der Erschließung des B-Plans Nr. 7. Die grundsätzliche Regelung ⎯ Fertigstellung der Erschließungsanlagen mit Abschluss der Bebauung auf den Grundstücken ⎯ lässt aus sich heraus auch keine Auslösung der Vertragsstrafe zu. Denn es ist nicht klar definiert, wann ein Abschluss der Bebauung eingetreten ist, ob dafür etwa alle Grundstücke oder nur ein Teil in Betracht zu ziehen sind. Es kann hier jedoch dahinstehen, ob die in § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV enthaltene Fristenregelung bestimmt genug ist, um den Anforderungen aus § 11 BauGB und § 307 BGB zu entsprechen. Denn jedenfalls haben sich die Vertragsparteien mit der Vereinbarung vom 15.04.2013 darauf geeinigt, die Frist aus § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV zu verlängern. In dem mit „Protokoll und Vereinbarung vom 15.04.2013“ überschriebenen Dokument wird ausdrücklich Bezug genommen auf den Wortlaut von § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV und festgehalten, dass Einigkeit zwischen Gemeinde und Erschließer bestehe, dass die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen zum aktuellen Zeitpunkt nicht sinnvoll sei, da von insgesamt 23 Baugrundstücken nur 14 verkauft, aber noch nicht alle bebaut seien. Die Frist werde verlängert. Es werde einvernehmlich vereinbart, dass mit der Durchführung der endgültigen Erschließungsarbeiten nach Bebauung von 18 Grundstücken (Rohbau) begonnen werde. Damit halten die Vertragsparteien ausdrücklich nicht mehr an der ursprünglichen Regelung des § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV fest, sondern ändern diese ab. Dabei enthält die neue Regelung jedoch gar keine Frist für die fertige Herstellung der Erschließungsanlagen, sondern lediglich eine Absprache, wann mit der endgültigen Herstellung der Erschließungsanlagen begonnen werden soll. Auch im Wege der Auslegung lässt sich keine konkrete Frist ermitteln, deren Nichteinhaltung zur Verwirkung der Vertragsstrafe führen würde. Systematisch und historisch ist nichts ersichtlich, was Aufschluss über den Willen der Vertragsparteien bezüglich der Vertragsstrafe geben könnte. Zwar wird man davon ausgehen können, dass die zeitlich dem SBV nachfolgende Vereinbarung vom 15.04.2013 alle nicht von ihr betroffenen Normen des SBV unberührt lassen soll, so dass die Vertragsstrafenregelung aus § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV trotz dieser Vereinbarung weiter gelten sollte. Nur knüpft die Vertragsstrafenregelung in § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV an die Setzung einer Nachfrist im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 4 SBV an. Eine solche ist hier nicht erfolgt. Dies gilt auch angesichts der mit Schreiben des Amtes Preetz-Land gesetzten Frist bis zum 01.06.2015. Denn die Frist, an deren Überschreitung als Tatbestandsvoraussetzung die nach § 4 Abs. 4 Satz 4 SBV zu setzende Nachfrist anknüpft, ist die ausbleibende Erschließung innerhalb der festgesetzten Frist. Hierfür greift grundsätzlich die vertragliche Regelung aus § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV, wonach bei Abschluss der Bebauung der Grundstücke die Erschließungsanlagen fertig herzustellen sind, spätestens jedoch bis zu zwei Jahre nach Abnahme der Baustraße. Gerade diese Regelung wird aufgegriffen durch die neue Vereinbarung vom 15.04.2013, die eine Verlängerung dieser Frist vorsah, jedoch keine konkrete neue Frist festlegte. Auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 4 Abs. 4 Satz 2 SBV und der Vertragsstrafenregelung aus § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV, der zuletzt in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht wurde, ergibt sich kein konkreter Pflichtverstoß im Sinne eines klaren Tatbestands, der die Fälligkeit der Vertragsstrafe nach sich zieht. Es wurde deutlich, dass die Vertragsstrafe ein Sicherungsinstrument zu Gunsten der Klägerin darstellt, um ein Ausbleiben der Erschließung zu verhindern. Gleichzeitig ist nachvollziehbar dargelegt worden, dass die Fertigstellung der Baustraße Voraussetzung für die Bautätigkeit auf den Hausgrundstücken im Plangebiet darstellt, jedoch eine endgültige Herstellung der Zufahrtsstraßen nicht sinnvoll sei vor Beendigung der Baumaßnahmen auf diesen Grundstücken und des damit einhergehenden Baustellenverkehrs durch schwere Fahrzeuge über diese Straße. Vor diesem Hintergrund ist auch die Vereinbarung vom 15.04.2013 zu verstehen, die von einer Fertigstellung der Baustraße ausgeht, gleichzeitig jedoch die aufgrund des Rückstandes bei den Grundstücksverkäufen teilweise noch nicht einmal begonnene Bautätigkeit in den Blick nimmt. Dennoch lässt sich der Wille der Vertragsparteien, wann eine endgültige Fertigstellung aller im SBV vereinbarten Erschließungsanlagen erfolgt sein soll, auch nicht aus diesem Sinn und Zweck erschließen. Denn es bleibt bei der bloßen Vereinbarung eines Beginns der endgültigen Erschließungsarbeiten mit der Bebauung im Rohbau von 18 der 23 Grundstücke. Da damit eine Beseitigung der Fristenregelung des SBV einhergeht, auf der die Vereinbarung der Vertragsstrafe aufbaut, wurde der Vertragsstrafenregelung mit dieser Vereinbarung die Grundlage entzogen. Selbst wenn man vor diesem Hintergrund hinsichtlich der Vereinbarung vom 15.04.2013 einen Dissens nach den §§ 154, 155 BGB bezüglich der Vertragsstrafenregelung annähme, änderte dies nichts am Ergebnis. Denn jedenfalls bleibt es bei einer fehlenden bestimmten oder bestimmbaren vertraglichen Regelung, welche Fristenüberschreitung zu einem die Vertragsstrafe auslösenden Pflichtverstoß führt. In Betracht käme ohnehin nur ein versteckter Dissens nach § 155 BGB. Nach dieser Vorschrift gilt das Vereinbarte, wenn sich die Parteien bei einem Vertrag, den sie als geschlossen ansehen, über einen Punkt, über den eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wirklichkeit nicht geeinigt haben, sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde. Der Vortrag der Parteien und das dokumentierte außergerichtliche Verhalten lassen darauf schließen, dass der Klägerin und der Beklagten die fehlende Einigung über die Vertragsstrafe im Zeitpunkt der Vereinbarung vom 15.04.2013 nicht bewusst war. Gleichzeitig ist nicht anzunehmen, dass die Parteien von der gesamten Vereinbarung vom 15.04.2013 Abstand genommen hätten, wäre ihnen die damit einhergehende fehlende Grundlage für die Vertragsstrafenregelung bewusst gewesen. Denn dies hat keine der Parteien geltend gemacht und es ergibt sich auch nicht aus deren Verhalten. Wie dargelegt, fehlt es an einer festgesetzten Frist. Folglich ist auch keine Berechtigung zur Setzung der Nachfrist eingetreten. Es lässt sich aus den Regelungen des SBV und der Vereinbarung vom 15.04.2013 nicht klar bestimmen, welche Frist für die Fertigstellung gelten soll. Die Vertragsstrafenregelung in § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV ist vor diesem Hintergrund unwirksam, weil nicht klar bestimmt ist, welche Fristenüberschreitung strafbewehrt ist. Die Tatbestandsvoraussetzung für die Verwirkung der Vertragsstrafe ist damit nicht hinreichend erkennbar. Selbst wenn man die Klausel zur Vertragsstrafe in § 4 Abs. 4 SBV für wirksam hielte, ist jedenfalls keine Verwirkung der Vertragsstrafe im Sinne des § 339 BGB eingetreten. Denn es ist nicht vom Verzug der Beklagten auszugehen. Zwar wurde eine Nachfrist gesetzt und unstreitig ist ein Teil des Lärmschutzwalls als Erschließungsanlage nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 d) SBV bis heute nicht errichtet. Jedoch ist, wie oben dargelegt, die Nachfristsetzung ohne die vertraglich vorgesehene Tatbestandsvoraussetzung des Überschreitens der vertraglich vorgesehenen Fertigstellungsfrist erfolgt. Eine vertraglich vorgesehene Frist zur Fertigstellung der Erschließungsanlagen ist, wie oben dargelegt, seit der Vereinbarung vom 15.04.2013 nicht mehr vorhanden. Schließlich wäre ein Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe bei Annahme der Wirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens auch nach § 341 BGB ausgeschlossen. Denn die Klägerin hat sich bei Abnahme des errichteten Teils des Lärmschutzwalls den Strafanspruch nicht vorbehalten. Nach § 341 Abs. 1 BGB, der hier nach § 129 Satz 2 LVwG ergänzend zur Anwendung kommt, können Gläubiger*innen in Fällen, in denen Schuldner*innen eine Strafe für den Fall versprochen haben, dass sie ihre Verbindlichkeit nicht in gehöriger Weise, insbesondere nicht zu der bestimmten Zeit, erfüllen, die verwirkte Strafe neben der Erfüllung verlangen. Die Vertragsstrafe kann gemäß § 341 Abs. 3 BGB bei einer Annahme der Erfüllung nur verlangt werden, wenn das Recht dazu bei der Annahme vorbehalten wird. Als Annahme der Erfüllung im Falle eines Werkvertrags gilt die Abnahme. Der bereits errichtete Teil des Lärmschutzwalls wurde unstreitig am 16.06.2016 abgenommen. Ein Vorbehalt bezüglich der Restleistung in Gestalt des noch nicht errichteten Teils des Lärmschutzwalls, insbesondere zu der Vertragsstrafe nach § 4 Abs. 4 Satz 5 SBV ist im Zeitpunkt der Abnahme nicht erfolgt. Gefordert ist eine ausdrückliche Erklärung, dass trotz der Annahme der Erfüllung die Vertragsstrafe geltend gemacht wird. Es genügt auch schlüssiges Handeln. Dies kann hier indes nicht schon in der Beantragung des Mahnbescheids im Januar 2016 wegen Überschreitung der Fertigstellungsfrist gesehen werden. Denn im maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme im Juni 2016 wurde laut Abnahmeprotokoll nichts getan, was auf einen Vertragsstrafenvorbehalt schließen lässt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe aus einem Erschließungsvertrag in Höhe von 101.000,00 € nebst Zinsen. Für den am südöstlichen Rand ihres Gemeindegebiets liegenden Bereich zwischen den Straßen Raden, Am Alten Bahnhof, Dorfstraße und B 404 beschloss die Klägerin im Jahr 2007 den Bebauungsplan Nr. 7. Quelle: Bauleitplanportal des Kreises C-Stadt Dieser Bebauungsplan für das so genannte Neubaugebiet „Bauerland“ sieht eine Bebauung mit einem Altenpflegeheim sowie mit Einfamilien- und Doppelhäusern vor. Die Beklagte erwarb die zur Bebauung anstehenden Teilgrundstücksflächen des Plangebiets, einschließlich der erforderlichen Grün- , Wege- und Stellplatzflächen, um die Wohnbaugrundstücke zu erschließen und nach durchgeführter Erschließung an die Bauinteressent*innen zu veräußern. Die Klägerin schloss mit der Beklagten am 06.07.2007 einen Erschließungsvertrag (UR-Nr. 340/2007 des Notars von G.) über das Gebiet des Bebauungsplans Nr. 7 der Gemeinde Kirchbarkau, womit die Klägerin der Beklagten die Erschließung des Gebietes des Bebauungsplans Nr. 7 übertrug. Die Beklagte verpflichtete sich nach § 1 Abs. 3 des Erschließungsvertrags, die Erschließung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung nach Maßgabe der Vertragsbestimmungen des Erschließungsvertrags sowie der einschlägigen Rechtsvorschriften und der anerkannten Regeln der Technik und Baukunst durchzuführen. Nach § 2 Abs. 2 des Erschließungsvertrags verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin zur Herstellung von Erschließungsanlagen im folgenden Umfang: „Dem Erschließer obliegt die Herstellung folgender Erschließungsanlagen nach § 123 BauGB: 1) Öffentliche Erschließungsanlagen im Sinne von § 127 Abs. 2 BauGB a) zum Ausbau bestimmte Straßen einschließlich aller Teileinrichtungen, selbständige Geh- und Radwege, Stichstraße u. Wohnwege, Straßenentwässerung, Beleuchtung, Parkplätze und Straßenbegleitgrün, b) Begrünung nach Grünordnungsplan c) Löschwasserentnahmestelle (Hydranten) d) Lärmschutzwall/-wand e) Regenrückhaltebecken 2) Weitere Erschließungsanlagen a) Schmutz- und Regenwasserkanäle einschließlich der Grundstücksanschlüsse und der Übergabeschächte nach DIN 4034, Teil I, für Schmutzwasser. Die Kosten der Herstellung Übergabeschächte für Schmutz- und Regenwasser kann sich der Erschließer von den Grundstückserwerbern erstatten lassen. b) Wasserversorgungshauptleitungen in Abstimmung mit dem Amt Preetz-Land (Wasserversorgung Preetz-West). Die Arbeiten sind von einer Fachfirma ausführen zu lassen und die Kosten der Grundstücksanschlüsse auch Wasseruhr werden vom Amt Preetz-Land abgerechnet und sind von den Grundstückserwerbern zu tragen. Dies gilt auch für die Erhebung des besonderen Beitrages und des Anschlussbeitrages.“ Zur Durchführung der Herstellung der Erschließungsanlagen vereinbarten die Beteiligten in § 4 Abs. 4 des Erschließungsvertrages Folgendes: „Die Arbeiten sind so zügig durchzuführen, dass spätestens bei Baubeginn des ersten Wohnhauses die Baustraße befahrbar und alle Ver- und Entsorgungsanlagen nutzbar hergerichtet sind. Mit Abschluss der Bebauung der Grundstücke sind die Erschließungsanlagen fertig herzustellen, spätestens jedoch bis zu 2 Jahre nach Abnahme der Baustraße. Die Gemeinde wird diese Frist angemessen verlängern, sofern deren Einhaltung aufgrund solcher Umstände nicht möglich ist, die mit der Errichtung eines Altenpflegeheimes und deren Finanzierung zusammenhängen. Für den Fall, dass innerhalb der festgesetzten Frist die Erschließung nicht abgeschlossen sein sollte, hat die Gemeinde durch das Amt den Erschließer auf die Erfüllung dieser Verpflichtung unter Gewährung einer Nachfrist von mindestens ½ Jahr zu verweisen. Sollte wider Erwarten bis zum Ablauf der Nachfrist die Erschließung nicht abgeschlossen sein, hat der Erschließer für jeden angebrochenen Monat der Überschreitung einen Betrag von 1.000,00 Euro an die Gemeinde zu zahlen.“ Mit der Durchführung der Planung, Überwachung, Ausschreibung der Erschließungsmaßnahme wurde der Beigeladene von der Beklagten beauftragt. Am 27.05.2009 erfolgte laut Protokoll (Bl. 180 f. d. A.) eine Abnahme der Tiefbau- , Kanalbau- und Straßenbauarbeiten im Rahmen der Baumaßnahme „Erschließung B-Plan 7“. Die Angabe zur Leistungsabnahme enthielt die handschriftliche Ergänzung „Erstausbau“. In einer Anlage zu dem Protokoll wurden verschiedene Mängel festgehalten. Das mit „Erschließung B-Plan Nr. 7 in der Gemeinde Kirchbarkau“ und „Protokoll und Vereinbarung vom 15.04.2013“ überschriebene, von der Klägerin als Anlage K5 vorgelegte Dokument (Bl. 37 d. A.) enthält zu § 4 Abs. 4 des Erschließungsvertrages folgende Formulierung: „Da von den insgesamt 23 Baugrundstücken bisher 14 Grundstücke verkauft, aber noch nicht alle bebaut, sind, sind sich die Parteien Erschließer und Gemeinde einig, dass die endgültige Herstellung der Erschließungsanlagen zum jetzigen Zeitpunkt nicht sinnvoll ist. Die Frist wird daher verlängert. Es wird einvernehmlich vereinbart, dass mit der Durchführung der endgültigen Erschließungsarbeiten nach Bebauung von 18 Grundstücken (Rohbau) begonnen wird.“ Zudem beinhaltete die Vereinbarung eine Übernahme der Unterhaltungspflicht für die Baustraße durch die Beklagte bis zur endgültigen Herstellung. Es wurde außerdem die Herstellung der Verbindungswege entlang des Spielplatzes und zum Raden nach Fertigstellung des Rohbaus auf dem Baugrundstück Bauerland xx vereinbart. Schließlich wurde festgelegt, dass die Ausführung des Lärmschutzwalls nach der Gewährleistungsabnahme am 22.05.2013 besprochen werden solle. Mit Schreiben des Amtsvorstehers des Amtes Preetz-Land vom 21.01.2014 (Bl. 182 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten Bedenken hinsichtlich des bereits errichteten Teils des Lärmschutzwalls mit. Diese beträfen eine zu steile Böschungsneigung und eine Inhomogenität des Bodens, so dass Böschungsbewegungen und Abbrüche zu befürchten seien. Es wurde daher angeregt, den Wall durch einen Bodengutachter auf seine Standfestigkeit untersuchen zu lassen. Ein beauftragter Bodengutachter kam zu dem Ergebnis, dass die innere Standfestigkeit, nicht aber die äußere Standfestigkeit des Walles gegeben sei. Die zu ergreifenden Maßnahmen wurden benannt. Mit Schreiben des Amtsvorstehers des Amtes Preetz-Land vom 08.12.2014 (Bl. 30 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die Gemeindevertretung in ihrer Sitzung am 18.11.2014 einstimmig beschlossen habe, dass die Erschließungsanlagen gemäß § 2 Abs. 2 des Erschließungsvertrages vom 06.07.2007 bis spätestens zum 01.06.2015 fertigzustellen seien. Der Beigeladene bat bei der Klägerin mit Schreiben vom 29.06.2015 (Bl. 115 d. A.) um Klärung mehrerer Probleme und Fragen, die dem Endausbau des B-Plans Nr. 7 im Wege ständen. Da die Beklagte trotz gewährter Nachfrist bis zum 01.06.2015 die Erschließungsanlagen nicht fertiggestellt habe, beantragte die Klägerin am 21.01.2016 beim Amtsgericht Schleswig den Erlass eines Mahnbescheides, welcher am 02.02.2016 hinsichtlich der Hauptforderung (Überschreitung Fertigstellung vom 01.06.2015 bis 31.12.2015) über einen Betrag von 7.000,00 € erlassen wurde. Dagegen erhob die Beklagte Widerspruch. Ab Januar 2016 erfolgte die Planung und Begleitung der Resterschließung durch das Ingenieurbüro Wasser- und Verkehrskontor Neumünster. Der mit Datum vom 18.02.2016 vorgelegte „vorläufige Zeitplan zur Realisierung der Baumaßnahme“ (Bl. 215 d. A.) gab als Bauende den 31.07.2016 an. Am 16.06.2016 erfolgte laut Protokoll (Bl. 120 f. d. A.) eine Abnahme zur Bauleistung „Endausbau B-Plan Nr. 7, Bauerland‘“. Im Protokoll wurde festgehalten, dass die Arbeiten am 29.03.2016 begonnen und am 03.06.2016 beendet worden seien. Zudem wurden Feststellungen zu folgenden insgesamt acht Restleistungen getroffen: „1.) Aufstellen der Beleuchtungsmasten 2.) Durchführen der Rasenaussaat auf der Festwiese, dem Spielplatz und der Böschung beim Gehweg zum Spielplatz 3.) Beim Weg 1 sind 2 Tiefbordsteine zu regulieren (siehe Photo). 4.) Die Schieberkappe im Gehweg im Bereich des Weg 1 ist höher zu setzen (siehe Photo) 5.) Der Straßenablauf bei Haus Nr. 13 ist tiefer zu setzen (siehe Photos) 6.) Am Bauende ist eine ACO-Rinne zu setzen (siehe Photos) 7.) Die Schieberkappe in der Wendeanlage ist anzupassen (siehe Photo) 8.) Die Entwässerungsrinne am Bauanfang ist zu reinigen (siehe Photo)“ Für die Restleistungen wurde eine Frist bis zum 31.07.2016 gesetzt. Es seien keine Mängel vorhanden. Mit Schreiben vom 27.04.2018 (Bl. 31 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte wegen noch nicht bzw. nur unvollständig erfolgter Fertigstellung der Erschließungsanlagen unter Fristsetzung zum 18.05.2018 zur Mitteilung auf, bis wann die vollständige und ordnungsgemäße Fertigstellung sämtlicher Erschließungsanlagen nach § 2 des Erschließungsvertrages verbindlich zugesagt werde. Mit weiterem Schreiben vom 12.09.2018 (K4, Bl. 34 d. A.) mahnte die Klägerin bei der Beklagten die noch ausstehenden Erschließungsmaßnahmen erneut an. Die Klägerin beantragte am 03.12.2018 bei dem Amtsgericht Schleswig zur Durchführung des streitigen Verfahrens die Abgabe an das im Mahnbescheid benannte Amtsgericht Plön. Die Abgabe erfolgte mit Verfügung vom 07.12.2018. Beim Amtsgericht Plön beantragte die Klägerin die Verweisung des Rechtsstreits an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht. Mit Beschluss des Amtsgerichts Plön vom 17.01.2019 ⎯ 70 C 860/18 ⎯ ist der Rechtsstreit an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht verwiesen worden. Die Klägerin trägt vor, dass die Beklagte spätestens zwei Jahre nach der am 27.05.2009 erfolgten Abnahme der Baustraße zur Fertigstellung verpflichtet gewesen sei. Es sei jedoch auch nach der laut dem Protokoll vom 15.04.2013 maßgeblichen Bebauung von 18 Grundstücken die Erschließung nicht fertiggestellt. Die laut § 4 Abs. 4 Satz 4 des Erschließungsvertrags vorgesehene Nachfrist von 6 Monaten sei der Beklagten mit Schreiben vom 08.12.2014 gesetzt worden. Es sei mit Rücksicht auf die bis zum 01.06.2015 laufende Nachfrist die Vertragsstrafe erst ab dem 01.07.2015 gefordert worden und bei Antragstellung auf Durchführung des streitigen Verfahrens seien 41 Monate vergangen. Inzwischen sei die Hauptforderung auf 101.000,00 € angewachsen, da seit dem 30.11.2018 weitere 60 Monate ohne Fertigstellung verstrichen seien, woraus sich je Monat weitere 1.000,00 € Vertragsstrafe ergäben. Ein Beispiel für die ausgebliebene Fertigstellung sei der Lärmschutzwall, der bis heute nicht in voller nach dem Bebauungsplan vorgesehener Länge errichtet sei. Die Verpflichtung zur Errichtung des Lärmschutzwalls ergebe sich dabei nicht allein aus dem Erschließungsvertrag, sondern vielmehr aus den Festsetzungen des „B-Plan Nr. 7“. Die Nachfristsetzung sei auf Grundlage der in Folge der Abnahme der Baustraße am 27.05.2009 bereits am 27.05.2011 abgelaufenen Zweijahresfrist erfolgt. Mit der Vereinbarung vom 15.04.2013 sei keine Aufhebung der nach § 4 Abs. 4 Satz 2 des Erschließungsvertrages geltenden Zweijahresfrist einhergegangen. Ursprünglich hat die Klägerin einen Betrag von 41.000,00 € zuzüglich Zinsen geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 16.11.2023 hat die Klägerin die Klage auf 101.000,00 € zuzüglich Zinsen erhöht. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 101.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 1.000,00 € ab dem 01.07.2015 und auf weitere je 1.000,00 € jeweils beginnend ab dem jeweiligen folgenden Monatsersten, beginnend ab dem 01.08.2015, zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, es handele sich bei dem Erschließungsvertrag um einen Standard-erschließungsvertrag, so dass die Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden seien. Die im Vertrag enthaltene Vertragsstrafenregelung verstoße jedoch gegen § 307 BGB, da sie dadurch unangemessen entgegen Treu und Glauben benachteiligt werde. Dies führe zur Unwirksamkeit der Klausel. Es liege keine Begrenzung der Gesamtvertragsstrafe vor, obwohl der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung eine Höchstgrenze der Vertragsstrafe von 5 % als notwendig erkannt habe. Aber auch die Einzelvertragsstrafe von 1.000,00 € pro Monat der Überschreitung der Fertigstellungsfrist sei unangemessen hoch. Außerdem sei die Vertragsstrafenregelung bereits wegen fehlender verbindlicher Fertigstellungsfrist unwirksam. Der ursprünglich vereinbarte Zeitraum von zwei Jahren nach Fertigstellung der Baustraße habe mangels Abnahme der Baustraße nie zu laufen begonnen. Ohne in Gang gesetzten Fristlauf könne jedoch nicht auf die Nachfristregelung zurückgegriffen werden. Es habe hinsichtlich der Lärmschutzwallkonstruktion zahlreiche Abstimmungsprobleme gegeben. In einem Gespräch bei der Amtsverwaltung in Preetz am 22.10.2015 habe man sich auf einen neuen Bauablaufplan verständigt, wonach bis Ende November 2015 zu liefern sei. Dabei wurde jedoch nicht die Fortschreibung der Vertragsstrafe vereinbart. Am 16.06.2016 sei die Gesamtleistung abgenommen worden, ohne dass die Vertragsstrafe vorbehalten worden sei. Dies sei jedoch nach § 341 Abs. 3 BGB Voraussetzung dafür, dass die Vertragsstrafe verlangt werden könne. Die verlangte Vertragsstrafe sei jedenfalls unverhältnismäßig hoch, so dass eine Herabsetzung nach § 343 BGB in Frage komme. Die Klägerin habe keinen nachweisbaren Schaden, da die Erschließungsanlage ordnungsgemäß hergestellt sei. Von der Abnahme am 06.06.2016 sei der Lärmschutzwall in seiner aktuellen Ausführung umfasst gewesen, ohne dass die Klägerin sich die Vertragsstrafe vorbehalten habe. Zudem sei die einzig noch ausstehende Fertigstellung des Lärmschutzwalls im südlichen Teil des Bebauungsplangebiets nicht innerhalb der Grenzen des Bebauungsplanes möglich, da der Wall in der laut Planung vorgesehenen Ausführung mit seiner östlichen Flanke über das Plangebiet hinausragen würde. Die stattdessen innerhalb des Plangebiets mögliche Errichtung einer Lärmschutzwand sei mit erheblichen Umplanungskosten verbunden. Schließlich sei mit der Verkehrsfreigabe der Bundesautobahn A21 Ende 2026 mit einer weiter im Osten verlaufenden Trassenführung die Herstellung des noch ausstehenden Teils des Lärmschutzwalls nicht mehr notwendig und aufgrund des großen Abstands zur Autobahn immissionsschutztechnisch wirkungslos. Der Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt ebenfalls vor, dass die Regelungen des Erschließungsvertrags wie Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln seien und daher bei der Vertragsstrafenregelung von einer unwirksamen Klausel auszugehen sei, weil sie intransparent sei und die Beklagte unangemessen benachteilige. Es sei keine Begrenzung der Vertragsstrafe enthalten. Zudem fehle es an einer verbindlichen Vertragsfrist. Behinderungen bei der Baumaßnahme, die weder von der Beklagten noch von ihm zu vertreten seien, seien der Klägerin bekannt gewesen. Der Bauablauf sei einvernehmlich geändert worden, ohne dass es fortgeltende Vertragsfristen gegeben hätte. Die Vertragsstrafe sei bei der Abnahme nicht vorbehalten worden. Mit Beschluss vom 25.06.2021 ist das Verfahren zur Durchführung eines Güteverfahrens nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 278 Abs. 5 ZPO an einen hierfür bestimmten Güterichter verwiesen worden. Im April 2023 ist das Verfahren ohne Einigung im Güterichterverfahren zurückgereicht worden. Am 24.11.2023 hat der Berichterstatter einen Videotermin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten durchgeführt. Dabei ist von den Beteiligten erklärt worden, dass inzwischen als einzige Erschließungsanlage der Lärmschutzwall noch nicht fertiggestellt sei. Am 16.06.2016 sei der Teil des Lärmschutzwalls vor den Einfamilienhäusern (etwa 2/3 der endgültigen Länge) abgenommen worden. Der Teil des Lärmschutzwalls, der in Höhe des ursprünglich geplanten Altenpflegeheims verlaufen sollte, sei noch nicht errichtet. Es hat am 12.12.2024 ein Ortstermin der Klägerin und der Beklagten mit dem Ingenieurbüro stattgefunden, bei dem die Möglichkeiten der Errichtung des ausstehenden Teils des Lärmschutzwalls erörtert worden sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.