9 B 23/23

Leitsatz: Das Wahlrecht der Eltern bzw. der volljährigen Schülerinnen und Schüler ist begrenzt durch die Aufnahmekapazität der jeweiligen Schule. Es ist aber gesichert, dass eine Schule der gewählten Schulart die Schülerin oder den Schüler aufnimmt. (Rn.8) Angesichts der Tatsache, dass die Aufnahmekapazität der einzelnen Schulen nicht beliebig vergrößert werden kann, reduziert sich das verfassungsrechtlich geschützte Zugangs- und Teilhaberecht an öffentlichen Schulbildungseinrichtungen auf den Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zugang zu der von der Schülerin bzw. dem Schüler oder seinen Eltern bevorzugten Schule. (Rn.8) Zuständig für die Durchführung des Auswahlverfahrens ist die Schulleiterin oder der Schulleiter (§ 5 Abs. 4 GemVO), für den die von der Schulkonferenz festgelegten Kriterien gelten. (Rn.11) Aufmerksamkeitsdefizitstörungen sind allgemein im schulischen Bereich nicht selten, so dass hieraus kein Anspruch auf vorrangigen Zugang zur gewünschten Schule folgt. (Rn.19) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig in einer 5. Klasse der Selma-Lagerlöf-Gemeinschaftsschule zum Schuljahr 2023/2024 aufzunehmen, ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig, aber nicht begründet. Das Gericht kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen. Erforderlich ist danach das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs. Dabei sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung, die – wie hier – die Entscheidung in der Hauptsache teilweise vorwegnimmt, kommt nur dann in Betracht, wenn Rechtsschutz in der Hauptsache nicht rechtzeitig erlangt werden kann und dies zu schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen für den Antragsteller führt, die sich auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht ausgleichen lassen. Zudem muss mindestens eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit eines Obsiegens in der Hauptsache bestehen (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 30. September 1994 – 3 M 49/94 – SchlHA 1995, 22 und vom 30. August 2005 – 3 MB 38/05 – juris). Nach diesen Maßstäben liegt ein Anordnungsgrund vor, weil Schulanfang des Schuljahres 2023/2024 für die Schülerinnen und Schüler der 5. Klasse am 29. August 2023 ist und eine Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden kann. Der Antragsteller müsste sonst zunächst eine andere Schule besuchen und diese dann wechseln. Das ist ihm nicht zuzumuten. Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller allerdings nicht glaubhaft gemacht. Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung besteht keine auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache. Es ist nicht erkennbar, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Aufnahme bei der Antragsgegnerin zustehen könnte. Die Auswahlentscheidung der Schule wird einer Überprüfung in der Hauptsache aller Voraussicht nach standhalten. Nach § 24 Abs. 1 Schleswig-Holsteinisches Schulgesetz (im Folgenden: SchulG) wählen die Eltern oder die volljährigen Schülerinnen und Schüler im Rahmen der von der Schulaufsichtsbehörde nach Anhörung des Schulträgers festgesetzten Aufnahmemöglichkeiten aus dem vorhandenen Angebot an Grundschulen, weiterführenden allgemein bildenden Schulen und Förderzentren aus (Satz 1). Kann die ausgewählte Schule wegen fehlender Aufnahmemöglichkeiten nicht besucht werden, sind die Schülerinnen und Schüler in der zuständigen Schule aufzunehmen (Satz 2). Zuständig ist gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SchulG eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet die zum Schulbesuch verpflichteten Kinder und Jugendlichen ihre Wohnung haben. Sind mehrere Schulen einer Schulart vorhanden, legt der Schulträger mit Zustimmung der Schulaufsichtsbehörde die zuständige Schule fest, § 24 Abs. 2 Satz 2 SchulG. Dabei können insbesondere alle in § 9 Abs. 1 Nr. 2 SchulG genannten weiterführenden allgemein bildenden Schulen zuständige Schule sein. Hieraus ergibt sich, dass das Wahlrecht der Eltern bzw. der volljährigen Schülerinnen und Schüler begrenzt ist durch die Aufnahmekapazität der jeweiligen Schule, dass aber gesichert ist, dass eine Schule der gewählten Schulart die Schülerin oder den Schüler aufnehmen muss. Dies ist mit dem in Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Elternrecht und den Rechten der Schülerin bzw. des Schülers auf Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, auf Bildung aus Art. 10 Abs. 3 der Landesverfassung und auf Aufnahme in weiterführende Schulen gemäß Art. 12 Abs. 2 der Landesverfassung vereinbar. Diese Rechte begründen einen Anspruch auf Teilhabe an den tatsächlich vorhandenen öffentlichen Bildungseinrichtungen. Zwar wird hierdurch kein durchsetzbarer Anspruch auf Zulassung zu einer ganz bestimmten eingerichteten Schule begründet. Zumindest grundsätzlich hat aber jeder junge Mensch einen Rechtsanspruch darauf, zu derjenigen Schulart zugelassen zu werden, die seiner Begabung am besten entspricht. Angesichts der Tatsache, dass die Aufnahmekapazität der einzelnen Schulen nicht beliebig vergrößert werden kann, reduziert sich das verfassungsrechtlich geschützte Zugangs- und Teilhaberecht an öffentlichen Schulbildungseinrichtungen auf den Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zugang zu der von der Schülerin bzw. dem Schüler oder seinen Eltern bevorzugten Schule (vgl. Rux, Schulrecht, 6. Auflage 2018, Rn. 190, 772). Bedenken gegen die Bestimmung der von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Kapazität bestehen nicht. Die Aufnahmemöglichkeit der Antragsgegnerin ist von der Schulaufsichtsbehörde für das Schuljahr 2023/2024 von 87 Kindern schulartbedingt und wegen der Aufnahme von sieben Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf auf insgesamt 72 Schülerinnen und Schüler festgesetzt worden. Dies entspricht den Vorgaben des Erlasses des damaligen Ministeriums für Bildung und Kultur zur Festlegung der Aufnahmemöglichkeiten an den weiterführenden allgemein bildenden Schulen sowie Empfehlungen zur Bestimmung der zuständigen Schule und der Aufnahmemerkmale vom 21. November 2011 (NBl. MBK Schl.-H. S. 322) mit der Änderung durch den Erlass des Ministeriums für Schule und Berufsbildung vom 15. Januar 2015 (NBl. MSB. Schl.-H. S. 4), sog. „Aufnahmeerlass“. Nach Ziffer 1.1. des Aufnahmeerlasses beträgt die maximale Größe einer Lerngruppe grundsätzlich 29 Schülerinnen und Schüler. Nach Ziffer 1.2. zweiter Spiegelstrich kann die maximale Größe einer Lerngruppe abgesenkt werden, wenn besondere Umstände eine kleinere Lerngruppe erforderlich machen (z. B. inklusiv zu beschulende Kinder; Schulen, an denen schulartbedingt auf unterschiedlichen Anforderungsniveaus unterrichtet wird). Beide in dem Erlass genannten Beispiele, bei deren Vorliegen die maximale Größe einer Lerngruppe abgesenkt werden kann, liegen hier vor. Als Gemeinschaftsschule bietet die Antragsgegnerin verschiedene Abschlüsse an, sodass schulartbedingt auf unterschiedlichen Anforderungsniveaus unterrichtet wird. Dies rechtfertigt eine Reduzierung der Lerngruppen auf grundsätzlich 26 Schülerinnen und Schüler (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 26. September 2011 – 3 MB 46/11 –, n. v.; VG Schleswig, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 9 B 17/19 –, juris Rn. 9), also vorliegend auf insgesamt 78 Schülerinnen und Schüler. Hinzu kommt die Aufnahme von sieben inklusiv zu beschulenden Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf. Diese Aufnahme war Anlass zur nochmaligen Reduzierung auf maximal 72 Schülerinnen und Schüler. Rechtliche Bedenken bestehen hieran angesichts des mit der Beschulung von Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf verbundenen zusätzlichen Aufwands und des insoweit bestehenden Beurteilungsspielraums der Schulaufsichtsbehörde nicht (vgl. VG Schleswig, Beschlüsse vom 12. Juli 2016 – 9 B 22/16 –, juris Rn. 9; und vom 27. Juni 2019 – 9 B 17/19 –, juris, Rn. 9, m.w.N.). Werden mehr Schülerinnen und Schüler angemeldet als die Schule nach der festgesetzten Aufnahmekapazität aufnehmen kann, hat die Schule ein Auswahlverfahren durchzuführen. Verbindliche Regelungen hierzu finden sich in § 63 Abs. 1 Nr. 19 SchulG und § 5 der Landesverordnung über Gemeinschaftsschulen (im Folgenden: GemVO) in der Fassung vom 21. Juni 2019 (NBl. MBWFK. Schl.-H. S. 132). Die Auswahlentscheidung ist nicht bereits deshalb fehlerhaft, weil Gesetz und Verordnung nicht das gesamte Aufnahmeverfahren und vor allem nicht die anzuwendenden Auswahlkriterien vorgeben. Die Kammer hat sich insoweit aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit der vom Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgericht vertretenen Auffassung angeschlossen, wonach auch mit einem Erlass ausreichend normative Kriterien vorgegeben werden können (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 11. August 2010 – 3 MB 25/10 –, n. v.; Urteil der Kammer vom 25. Mai 2011 – 9 A 128/10 –, n. v.). Zuständig für die Durchführung des Auswahlverfahrens ist die Schulleiterin oder der Schulleiter (§ 5 Abs. 4 GemVO), für den die von der Schulkonferenz festgelegten Kriterien gelten. Die Schulkonferenz hat mit Beschluss vom 5. Februar 2015, in der Fassung der Änderung vom 30. Januar 2019, folgende, dem Aufnahmeerlass entsprechende und auch sonst nicht zu beanstandende Aufnahmekriterien für die Entscheidung über die Schüleraufnahme bei Kapazitätsüberschreitung festgelegt: „1. Zur Unterstützung der integrativ zu gestaltenden Lernentwicklungen und um gemäß § 5 Abs. 4 der Landesverordnung über Gemeinschaftsschulen bzw. Punkt 2.4 des Aufnahmeerlasses bei der Auswahl Schülerinnen und Schüler aller Leistungsstärken angemessen zu berücksichtigen, sind 20 Prozent der Aufnahmekapazität für Kinder vorgesehen, für die im Bereich der „Überfachlichen Kompetenzen“ besondere Stärken ausgewiesen werden. Die Auswahl dieser Gruppe erfolgt auf der Basis des zum Halbjahr der Jahrgangsstufe 4 erteilten Entwicklungsberichts zum Übergang in die weiterführenden allgemein bildenden Schulen (§ 6 Abs. 4 der Landesverordnung über Grundschulen). Übersteigt die Anzahl der nach diesem Kriterium zu Berücksichtigenden die Anzahl der für diesen Kreis zur Verfügung stehenden Plätze, entscheidet das Los. 2. Kinder, deren Geschwister bereits Schülerinnen und Schüler der Schule sind, werden bei der Vergabe der Plätze vorrangig berücksichtigt (sofern ihnen bei der Anwendung des ersten Kriteriums noch kein Platz zuerkannt wurde). 3. Die nach den vorrangig zu berücksichtigenden Aufnahmekriterien nicht besetzten Plätze werden durch Losentscheid unter allen bislang nicht Aufgenommenen vergeben.“ Dass der Schulleiter sich bei dem Verfahren zur Auswahl der aufzunehmenden Kinder nicht an die von der Schulkonferenz festgelegten Aufnahmemerkmale gehalten oder die Kontingente für die verschiedenen Leistungsstärken fehlerhaft gebildet hat, ist nicht ersichtlich. Das hierzu gefertigte Aufnahmeprotokoll vom 3. März 2023 zeigt die Einhaltung der vorstehenden Auswahlreihenfolge gemäß Schulkonferenzbeschluss auf. Auf die von der durch die Schulaufsicht festgesetzten Aufnahmekapazität von 72 Plätzen haben sich 115 Schülerinnen und Schüler beworben. Zunächst wurden die sieben zugewiesenen Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf abgezogen (65 verbleibende Plätze), vgl. Aufnahmeerlass, Ziffer 1.4. Anschließend wurden neun Kinder nach dem Kriterium der überfachlichen Kompetenzen ausgewählt (56 Plätze). Dass damit die von dem Beschluss der Schulkonferenz über die Aufnahmekriterien vorgesehenen 20 % der festgesetzten Aufnahmekapazität (20 % von 72 Plätzen = 14 Plätze) nicht erreicht wurde, ist nicht zu beanstanden und führt insbesondere nicht zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens. Nach dem Vorbringen des Schulleiters sind bei dem Kriterium der überfachlichen Kompetenzen die Kinder berücksichtigt worden, die in mindestens vier der ausgewiesenen sieben überfachlichen Kompetenzen im Bereich „sicher“ liegen. Diese Vorgehensweise entspricht sowohl der Regelung im Beschluss der Schulkonferenz als auch dem Aufnahmeerlass, die von „besonderen Stärken“ in den überfachlichen Kompetenzen sprechen. Es entspricht nicht nur dem natürlichen Sprachsinn, in der Erfassung von „besonderen Stärken“ im Falle von nach Stufen festgelegten Reihungen nicht beliebig weit „nach unten“ zu greifen. Darüber hinaus ist das Abstellen auf eine Bewertung von mehr als der Hälfte der Kompetenzen mit der höchsten Stufe „sicher“ in Anwendung des Kriteriums ständige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin. Aufgrund der daraus folgenden Selbstbindung der Schule an diese Verwaltungspraxis konnte eine Berücksichtigung weiterer Kinder, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, unter dem Kriterium der überfachlichen Kompetenzen nicht erfolgen. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers, der von den sieben überfachlichen Kompetenzen lediglich drei mit „sicher“ und vier mit „überwiegend sicher“ erfüllt hat, ist daher nicht zu beanstanden. In einem dritten Schritt wurden 13 Geschwisterkinder berücksichtigt (43 verbleibende Plätze). Diese 43 Plätze wurden per Losentscheid vergeben. Insgesamt wurden 43 Schülerinnen und Schüler abgelehnt. Auf den Antragsteller entfiel kein Los. Hinsichtlich des durchgeführten Losverfahrens sind rechtliche Bedenken weder geltend gemacht noch sonst erkennbar. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller hierin nicht in ordnungsgemäßer Weise berücksichtigt worden wäre. Als Teil der Auswahlentscheidung obliegt das Losverfahren ebenfalls dem Schulleiter. Eine Hinzuziehung amtlicher Personen zwecks Gewährleistung einer besonderen Neutralität ist nicht vorgeschrieben und auch nicht erforderlich. Es steht außer Zweifel, dass auch der jeweilige Schulleiter bzw. die Schulleiterin die in jeder Beziehung gebotene Neutralität gewährleisten kann (vgl. Schl.-Holst. OVG, Beschluss vom 23. Mai 2016 – 3 LA 21/16 –, n. v.: VG Schleswig, Beschlüsse vom 19. Juli 2011 – 9 B 24/11 –, n. v.; vom 12. Juli 2016 – 9 B 22/16 –, juris Rn. 20; vom 27. Juni 2019 – 9 B 17/19 – juris, Rn. 24). Eine vorrangige Aufnahme des Antragstellers als Härtefall ist nicht gerechtfertigt. Liegt ein besonderer Härtefall vor, so ist die Schülerin oder der Schüler nach Ziffer 1.3 Satz 1 des Aufnahmeerlasses des Ministeriums unabhängig von einem entsprechenden Beschluss der Schulkonferenz vorrangig aufzunehmen. Das gilt nach Satz 2 auch dann, wenn das Vorliegen einer besonderen Härte erst nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens nachgewiesen wird und die Aufnahmekapazität der Schule bereits ausgeschöpft worden ist. Härtefallgründe können daher auch erst im Laufe des Widerspruchsverfahrens oder vor Gericht eingebracht werden (vgl. hierzu auch Popken, in: Kommentar zum Schleswig-Holsteinischen SchulG, PdK, Stand: Februar 2022, § 24, Ziffer 3). Ob eine besondere Härte vorliegt, ist immer eine im Einzelfall zu beurteilende Frage. Die Eltern müssen vortragen und belegen, dass die Aufnahme an einer anderen als der ausgewählten Schule für die Schülerin oder den Schüler unzumutbar wäre. Dies wäre nach Ziffer 2.2 des Aufnahmeerlasses z. B. der Fall, wenn aufgrund einer Behinderung nur die gewählte Schule erreichbar oder baulich geeignet ist oder durch den Besuch der gewählten Schule außergewöhnliche oder soziale Belastungen aufgefangen oder in ihren Auswirkungen erheblich abgemildert werden. Derartige Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Ein Härtefall ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass bei dem Antragsteller eine Lese-Rechtschreib-Schwäche und eine Aufmerksamkeitsdefizitstörung festgestellt worden ist. Weder ist das Vorbringen substantiiert worden, er sei auf ein besonderes Betreuungskonzept angewiesen, noch hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass nur bei der Antragsgegnerin ein solches Betreuungskonzept bestehe, nur dort auf seine Beeinträchtigungen eingegangen werden könne und der Besuch einer anderen Schule für ihn unzumutbar wäre. Dies erscheint auch sonst nicht überwiegend wahrscheinlich, da insbesondere eine Förderung der Schülerinnen und Schüler mit Lese-Rechtsschreib-Schwäche Aufgabe aller Schulen ist und damit nicht geeignet, die Erforderlichkeit der Aufnahme gerade bei der Antragsgegnerin zu begründen. Auch Aufmerksamkeitsdefizitstörungen sind allgemein im schulischen Bereich nicht selten, so dass auch hieraus kein Anspruch auf vorrangigen Zugang zur gewünschten Schule folgt. Der Antragsteller hat nach alledem einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, so dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen war. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.