8 B 7/24

Leitsatz: Eine Ergotherapiepraxis ist in Allgemeinen Wohngebieten nach § 13 BauNVO auf Räume beschränkt. (Rn.8) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27.02.2024 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 13.10.2023 wird angeordnet. Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Der Streitwert beträgt 7.500,- Euro. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27.02.2024 gegen die mit Bescheid vom 13.10.2023 dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung anzuordnen, ist zulässig und begründet. Der Antrag beurteilt sich nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alt. VwGO. Danach kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen ganz oder teilweise anordnen, in denen die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3a VwGO entfällt. Dies ist hier der Fall, weil der Widerspruch der Antragstellerin gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für die Erweiterung einer Praxis in Form eines Anbaus sowie zur Nutzungsänderung der Wohnung im Obergeschoss zur Praxisfläche in A-Stadt, D-Straße (Flurstück 188/0, Flur 13 der Gemarkung A-Stadt) nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr.3 VwGO iVm § 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung hat. Der Widerspruch ist nicht verfristet, weil die Antragstellerin von der Baugenehmigung glaubhaft und unwidersprochen vorgetragen hat, dass sie von der dem Beigeladenen erteilten Baugenehmigung erst nach Beginn der Baumaßnahme am 12.02.2024 (vgl. Baubeginnmitteilung vom 25. bzw. 26.01.2024, Bl. 54 der Beiakte A) Kenntnis erhalten hat. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der ihm erteilten Baugenehmigung einerseits und andererseits das Interesse der antragstellenden Nachbarin, von der Vollziehung der Baugenehmigung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Darüber hinaus ist in die Abwägung einzustellen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung haben sollen und der Gesetzgeber damit dem Bauverwirklichungsinteresse grundsätzlichen den Vorrang eingeräumt hat. Insofern kann das Gericht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nur anordnen, wenn auf Seiten der Antragstellerin geltend gemacht werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ihre Rechtsposition durch den Bau und die Nutzung des genehmigten Vorhabens unerträglich oder in einem nicht wiedergutzumachenden Maße beeinträchtigt bzw. gefährdet wird. Dabei macht der Verweis auf die Rechtsposition der antragstellenden Nachbarin allerdings deutlich, dass bei baurechtlichen Nachbarrechtsbehelfen nicht allein die objektive Rechtswidrigkeit der angefochtenen Baugenehmigung in den Blick zu nehmen ist, sondern dass Rechtsbehelfe dieser Art nur erfolgreich sein können, wenn darüber hinaus gerade der widersprechende bzw. klagende Nachbar in subjektiv-öffentlichen Nachbarrechten verletzt ist. Ob die angefochtene Baugenehmigung insgesamt objektiv rechtmäßig ist, ist dagegen nicht maßgeblich. Vielmehr ist die Baugenehmigung allein daraufhin zu untersuchen, ob sie gegen Vorschriften verstößt, die dem Schutz des um Rechtsschutz nachsuchenden Nachbarn dienen. Der Nachbar kann sich nur auf solche Interessen berufen, die das Gesetz im Verhältnis der Grundstücksnachbarn untereinander als schutzwürdig ansieht. Vorliegend lässt sich bei der in diesem Verfahren summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage mit hinreichender, d.h. mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, dass der angefochtene Bescheid vom 13.10.2023 Nachbarrechte der Antragstellerin, nämlich den sog. Gebietserhaltungsanspruch, verletzt. Der sog. Gebietserhaltungsanspruch gewährt dem Eigentümer eines Grundstücks hinsichtlich der durch einen Bebauungsplan festgesetzten Nutzungsart einen Abwehranspruch gegen die Genehmigung eines Bauvorhabens im Plangebiet, das von der zulässigen Nutzungsart abweicht. Dies gilt unabhängig davon, ob die zugelassene gebietswidrige Nutzung den Nachbarn selbst unzumutbar beeinträchtigt. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat als solche schon grundsätzlich nachbarschützende Wirkung zugunsten der Grundstückseigentümer im Plangebiet (vgl. Beschluss des OVG Schleswig vom 10.10.2028, 2 M 53/18, juris Rn 13). Grund dafür ist die drittschützende Wirkung der bodenrechtlichen Schicksalsgemeinschaft, die eine Baugebietsfestsetzung in Verbindung mit den Baugebietsvorschriften der Baunutzungsverordnung gegenüber den Eigentümern aller Grundstücke in einem Baugebiet hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.12.2007, 4 B 55.07, juris Rn 5). § 13 BauNVO nimmt an diesem Nachbarschutz teil (Brügelmann, § 13 BauNVO Die Voraussetzungen des Gebietserhaltungsanspruches sind erfüllt. Das Vorhaben des Beigeladenen sowie das Grundstück der Antragstellerin liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 21, der als Art der baulichen Nutzung für die streitgegenständlichen Grundstücke „Allgemeine Wohngebiete“ gemäß § 4 BauNVO festsetzt. Auch § 13 BauNVO nimmt daran teil (Brügelmann, § 13 BauNVO, Rn 61). Der Gebietserhaltungsanspruch der Antragstellerin ist verletzt, weil die mit der streitgegenständlichen Baugenehmigung zugelassene Nutzung nach Maßgabe des § 13 BauNVO unzulässig ist. Nach dieser Vorschrift sind für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 4 nur Räume zulässig sind (im Unterschied zu den Baugebieten nach den §§ 4a bis 9 BauNVO: Hier sind auch Gebäude zulässig). Das Bauvorhaben überschreitet hinsichtlich der Ergotherapie-Praxis die Anforderungen an Räume. Dies ergibt sich aus den Bauvorlagen. Die mit der Baugenehmigung zugelassene Nutzung ist am Maßstab des § 13 BauNVO zu messen, weil es sich bei dem Vorhaben um eine Nutzung für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger handelt. Diese Vorschrift ist im Verhältnis zu anderen Zulässigkeitsvorschriften lex specialis und verdrängt vollständig weitergehende Nutzungsregelungen (VGH München, Urteil vom 02.01.2008, 1 BV 04.2737, juris Rn, Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 152. EL 2023, BauNVO, § 13 Rn. 82). Insofern wird auch § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO (Anlagen für gesundheitliche Zwecke) durch § 13 BauNVO auf einzelne Räume beschränkt. Der Anwendungsbereich von § 13 BauNVO ist eröffnet, weil die Betätigung als Ergotherapeut als freier Beruf einzustufen ist. Der Begriff des freien Berufs ist im öffentlichen Baurecht nicht festgelegt. Zur Auslegung des Begriffs der freien Berufe i.S.v. § 13 BauNVO kann § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) herangezogen werden (Arnold in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 3. Auflage, 2024, § 13 Rn. 6). Nach dieser Vorschrift gehört u.a. zur freiberuflichen Tätigkeit die selbständig ausgeübte Tätigkeit als Krankengymnast. Die Voraussetzungen für die Berufsbezeichnung Masseur oder Physiotherapeut (Krankengymnast) gemäß § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Masseur- und Physiotherapeutengesetz (MPhG) sind vergleichbar mit denen eines Ergotherapeuten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ErgThG. Auch dieser muss für die Führung seiner Berufsbezeichnung besondere berufliche Qualifikationen erfüllen, insbesondere das Bestehen einer staatlichen Prüfung nach einer mehrjährigen Ausbildung. Die Dauer von drei Jahren der Ausbildung zum Ergotherapeuten gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 ErgThG zeugt von einer individuellen Qualifikation, im Gegensatz etwa zu Dienstleistungen im Bereich der Fußpflege bzw. Kosmetik (OVG Münster, Urteil vom 25.08.2011, 2 A 38/10, juris Rn 83). Ergotherapeuten arbeiten zudem eigenverantwortlich und fachlich unabhängig. Das Tätigkeitsfeld umfasst – ebenso wie die Krankengymnastik und Logopädie – auch die gezielte Arbeit mit dem Patienten durch persönlich angepasste Heilmaßnahmen zur Rehabilitation. In allgemeinen Wohngebieten ist die Berufsausübung freiberuflich Tätiger nach § 13 BauNVO auf Räume beschränkt (siehe oben). Die Beschränkung auf Räume i.S.v. § 13 BauNVO bedeutet, dass ein Gebäude nicht vollständig für freiberufliche Tätigkeiten genutzt werden darf. Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, die Prägung von Wohngebäuden in den Wohngebieten durch die Wohnnutzung zu erhalten. Der Charakter eines Wohngebäudes geht verloren, wenn die Praxisräume für die freiberufliche Tätigkeit überwiegen und die Wohnnutzung untergeordnet ist (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 10.10.2018, 2 M 53/18, juris Rn 47; OVG Münster, Urteil vom 28.08.2013, 10 A 2085/12, juris Rn 38; Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 152. EGL, 2023, BauNVO, § 13 Rn. 37). Dies ist hier der Fall. Ausweislich der grüngestempelten Bauantragsunterlagen, die Grundlage der angefochtenen Baugenehmigung sind, befinden sich im Erdgeschoss drei Therapieräume, ein Bewegungsraum (im Anbau) und eine Teeküche. Im Obergeschoss sind zwei Therapieräume, ein Raum für Ergotherapie (im Anbau) und ein Personalraum geplant. Nur das Dachgeschoss sieht eine Wohnnutzung vor mit zwei Zimmern (Schlafen und Wohnen), Küche und Bad. Insofern prägen und dominieren die Praxisräume des Erd- und Obergeschoss das Gebäude. Die Wohneinheit hat nur eine untergeordnete Bedeutung. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Räume im Erd- und Obergeschoss zusammen 182,13 qm betragen, im Dachgeschoss dagegen nur 66,65 qm. Insofern sollen deutlich mehr als 50% der gesamten Wohnfläche für Praxisräume genutzt werden (vgl. OVG Magdeburg mwN., a.a.O.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen sind die Kosten zur Hälfte auferlegt worden, weil er (ohne Erfolg) einen Antrag gestellt und damit am Kostenrisiko teilgenommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG.