8 B 31/23

Der Antrag wird auf Kosten der Antragstellerin abgelehnt. Der Antrag der Antragstellerin ist zunächst dahingehend auszulegen, dass sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs begehrt, soweit die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken untersagt wurde (vgl. § 80 Abs. 5 Satz1, 2. Alternative iVm § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Soweit es um die Androhung eines Zwangsgeldes geht, ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs die richtige Antragsart (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alternative iVm § 80 Abs. 2 Nr. 3 und § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG). Diese Anträge haben keinen Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO hat das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen. Dabei sind die widerstreitenden Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Wenn das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt, kann der Antrag in der Sache Erfolg haben. Maßgeblich hierfür sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Ist bei der hier im Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung davon auszugehen, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse. Ist demgegenüber ein Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das Vollzugsinteresse, wenn ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht. Bei Anwendung der dargestellten Maßstäbe geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Untersagung der Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken erweist sich nach den erkennbaren Umständen als offensichtlich rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die bauaufsichtliche Nutzungsuntersagung ist § 80 S. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 LBO. Danach können die Bauaufsichtsbehörden die Nutzung von Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, untersagen. Ein Rechtsverstoß im Sinne dieser Bestimmung, der den Erlass einer Nutzungsuntersagung rechtfertigt, liegt bei einem genehmigungspflichtigen Vorhaben schon dann vor, wenn dieses formell baurechtswidrig ist, d.h. es an einer Genehmigung fehlt. Dies ist hier der Fall. Die Nutzung des streitgegenständlichen Dachgeschosses zu Wohnzwecken bedarf einer Baugenehmigung. Eine solche liegt nicht vor. Insbesondere kann sich die Antragstellerin nicht auf eine Genehmigung aus 1928 berufen. Zwar ist dort eine Kammer zur Ausführung genehmigt worden (Bl. II B 24 der Beiakte B). Vorliegend geht es aber um einen Dachausbau aus den 1970iger Jahren (vgl. Vermerk des Antragsgegners vom 17.02.2016, Bl. X B 26 der Beiakte M). Auch aus dem Schreiben des Antragsgegners vom 30.10.2023 ergibt sich, dass sich die Genehmigung als Kammer nicht auf den hier im Streit befindlichen Teil des Dachgeschosses bezieht (Bl. X B 27 der Beiakte M). Dies ist auch deshalb plausibel, weil es hier um eine Wohnung im Dachgeschoss mit 3 Räumen mit Bad und Küche geht (vgl. Schreiben der Architektin der Antragstellerin vom 17.07.2023, Bl. VI B 11 der Beiakte I). Insofern steht die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken schon deshalb im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, weil es an einer entsprechenden Genehmigung fehlt. Insofern kann auch dahingestellt bleiben, ob es sich nach dem Brandschaden 2015 um genehmigungsfreie Instandhaltungs- oder genehmigungspflichtige Instandsetzungsarbeiten gehandelt hat (vgl. dazu OVG Schleswig, Urteil vom 06.02.2020, Az. 1 LB 4/17, Juris). Es kommt auch nicht darauf an, ob dem Antragsgegner die formell baurechtswidrige Nutzung seit langem bekannt ist. Öffentlich-rechtliche Befugnisse zum Einschreiten gegen die baurechtswidrigen Zustände können nicht verwirken (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2013, Az. 1 MB 16/13, Juris). Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherren auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 09.12.2019, 8 B 45/19, Juris). Eine solche offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ist hier aber nicht gegeben. Dem steht schon entgegen, dass die Antragstellerin es versäumt hat, prüffähige Bauunterlagen zu übersenden. So ist bereits mit einem Gebührenbescheid vom 29.09.2016 darauf hingewiesen worden, dass Bauunterlagen nicht übersandt und der Bauantrag worden seien deshalb als zurückgenommen gelte. Auch mit Gebührenbescheid 11.08.2023 wurde darauf hingewiesen, dass Bauvorlagen angefordert, aber nicht überreicht worden seien und der Bauantrag deshalb als zurückgenommen gelte. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit kann bei dieser Sachlage nicht angenommen werden. Auch die Ausübung des Ermessens ist ordnungsgemäß erfolgt. Der Antragsgegner weist zurecht darauf hin, dass eine Abwägung des Für und Wider nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Regelmäßig reicht es bei einem Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände aus, wenn die Bauaufsichtsbehörde zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen der Rechtswidrigkeit zu beseitigen ist (BVerwG, Beschluss vom 28.08.20218, 4 B 67.80, juris). Eine Abwägung ist nur dann geboten, wenn es Anhaltspunkte für eine Ausnahme gibt (A., Kommentar zur Landesbauordnung, § 59, Rn 424). Solche Ausnahmegründe sind hier nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden. Insbesondere ist es nicht unverhältnismäßig, wenn nach 7 Jahren eine entsprechende Ordnungsverfügung ergeht. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass Eingriffsbefugnisse nicht verwirken. Die Antragstellerin kann sich deshalb nicht auf einen etwaigen Vertrauensschutz berufen. Auch die Auswahl des Störers ist nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin ist als tatsächliche Nutzerin des Dachgeschosses verantwortlich. Ihre Inanspruchnahme ist deshalb effektiv geeignet, die Nutzungsuntersagung durchzusetzen. Bei dieser Sachlage erweist sich auch die Androhung eines Zwangsgeldes als rechtmäßig. Es entspricht den gesetzlichen Anforderungen (§§ 228, 235 Abs. 5 Nr. 1, 236, 237 LVwG). Die der Sofortverzugsanordnung beigegebenen Begründung genügt auch den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Danach ist in den Fällen der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2, S.1 Nr.4 VwGO das besondere Interesse der Behörde an der Sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Geht es - wie hier- u Durchsetzung einer rechtmäßigen Nutzungsuntersagung, sind an die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen hohen Anforderungen zu stellen, weil es für die Fortsetzung nicht genehmigter Nutzungen regelmäßig keine rechtfertigenden Gründe gibt. Daher reicht es in solchen Fällen für die Begründung des Sofortvollzuges in der Regel aus, dass auf die formelle Rechtswidrigkeit der untersagten Nutzung hingewiesen wird. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.