6 B 15/23

1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren untersagt, an dem Schwimmbad X, X-Straße, X-Stadt mit Bau- und/oder Rückbauarbeiten zu beginnen oder bereits begonnene Arbeiten fortzuführen. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziff. 1 wird ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000 € angedroht. 3. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 4. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 5. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Anordnung, 1. der Antragsgegnerin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, an dem Schwimmbad X, X-Straße, X-Stadt mit Bau- und/oder Rückbauarbeiten zu beginnen oder bereits begonnene Arbeiten fortzuführen, 2. der Antragsgegnerin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß Ziff. 1 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft anzudrohen, hat weit überwiegend Erfolg. Der Antrag ist zulässig. Der Antrag ist sachdienlich dahingehend auszulegen, dass Antragstellerin die ehemalige Gemeinde X ist, vertreten durch die X. Denn es geht vorliegend um das Bestehen von Rechten und Pflichten aus dem Eingemeindungsvertrag vom 11. Mai 2006, bei dem Vertragspartei die Gemeinde X war. Dass diese Gemeinde durch den Vertrag untergegangen ist, führt lediglich dazu, dass sie eines Vertreters bedarf, der ihre Rechte noch geltend macht. Das ist hier die X. Die ehemalige Gemeinde X ist nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. Der Beteiligungsfähigkeit der früheren Gemeinde X steht nicht entgegen, dass sie durch die Eingemeindungsvereinbarung vom 11. Mai 2006 als Stadtteil in die Stadt X eingegliedert wurde und damit am 1. Januar 2007, als diese Vereinbarung in Kraft trat, als eigenständige Rechtspersönlichkeit untergegangen ist. Nach einer ständigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Gemeinden trotz ihrer Auflösung befugt, die Rechte in einem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren geltend zu machen, die mit ihrem Untergang in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen (vgl. Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. April 1970, OVGE 26, 270 mwN). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin erfasst diese Befugnis auch Streitigkeiten um Rechtsfolgen, die in dem Eingliederungsvertrag als Gegenleistungen dafür vereinbart worden sind, dass die Gemeinde ihre Selbständigkeit aufgibt. Der Rechtsschutz der untergegangenen Gemeinde wäre in einer verfassungsrechtlich bedenklichen Weise lückenhaft, wenn es ihr verwehrt bliebe, Rechte und Pflichten, die vertraglich als Gegenleistung dafür ausgehandelt wurden, dass sie freiwillig ihre Selbständigkeit aufgegeben hat, mit der Hilfe von Gerichten durchzusetzen (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1967, BVerfGE 22, 221, 231). Die Annahme, diese vertraglichen Rechte würden durch die Vereinigung beider Vertragspartner in einer juristischen Person, die ebenfalls Vertragsgegenstand ist, bereits mit dem Inkrafttreten des Vertrags gegenstandslos, weil es an einem "Kläger" fehlt, der in der Lage ist, sie durchzusetzen, würde derartige Vereinbarungen von vornherein jeden Wertes berauben (vgl. dazu Schneider in Festschrift für Hans Schäfer, 1975, S. 25ff, 33). Von dieser Erwägung hat sich auch das Bundesverfassungsgericht leiten lassen, als es in der ersten seiner "Coburg-Entscheidungen" (vgl. dazu Urteil vom 18. Juli 1967 aaO und daneben Urteil vom 30. Januar 1973, BVerfGE 34, 216, 226 sowie Beschluss vom 27. November 1974, BVerfGE 38, 231, 237, ebenso aber schon Urteil vom 24. Februar 1954, BVerfGE 3, 267 und später Urteil vom 22. September 1976, BVerfGE 42, 345) ausdrücklich festgestellt hat, dass "ein untergegangenes Land für einen Prozess aus dem Vereinigungsvertrag, kraft dessen es in einem anderen Land aufging, als fortbestehend anzusehen" ist (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 29. März 1979 – I 1367/78 –, Rn. 19, juris). Die X kann die aufgelöste Gemeinde X auch vertreten. Dies ergibt sich aus § 4 Abs. 1 des Eingemeindungsvertrages. Danach wird die „X.“ gebildet, um die Mitbestimmung der den Ortsteil X betreffenden Angelegenheiten zu gewährleisten. Zwar nennt die Vorschrift nicht ausdrücklich die Vertretung der untergehenden Gemeinde, jedoch kann sich die „Mitbestimmung“ denklogisch nur auf die Einhaltung der vertraglichen Regelungen beziehen, da eine weitere Mitbestimmung keine gesetzliche Grundlage findet. Hierbei handelt es sich um eine Vertretungsregelung für die eingegliederte Gemeinde, die deswegen notwendig ist, weil bei Rechtswirksamkeit des Eingliederungsvertrages die eingegliederte Gemeinde rechtlich nicht mehr existent und die Vertretungsbefugnis der Gemeinderäte erloschen ist mit der Folge, dass die eingegliederte Gemeinde keinen Vertreter mehr hat und ihre Rechte aus dem Eingliederungsvertrag nicht mehr durchsetzen könnte. Die X. besteht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch noch wirksam fort. Sie ist durch die Einwohnerversammlung gewählt. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist es auch nicht erforderlich, dass die X. in einer allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahl gewählt wurde, denn es handelt sich nicht um eine Volksvertretung, die die Gemeindebevölkerung repräsentiert und die an den Beschlüssen der Vertretungsorgane der Antragsgegnerin mitwirken kann. So betrifft die von der Antragsgegnerin zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Juli 1973 eine andere Fallkonstellation. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall waren durch einen Eingemeindungsvertrag Repräsentanten der untergehenden Gemeinde in die Gremien der bestehenden Gemeinde aufgenommen worden, ohne dafür vom Volk legitimiert zu sein. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die X. ist nicht in der Stadtvertretung der Antragsgegnerin tätig oder mit Mitgliedern dort entsandt. Die X. ist lediglich nach § 4 Abs. 1 des Eingemeindungsvertrages gegründet worden, um die Rechte der untergehenden Gemeinde zu wahren und diese zu vertreten. Die Vertretung ist auch entsprechend § 4 Abs. 2 des Eingemeindungsvertrages nach der ersten Kommunalwahlzeit ab dem 31. Mai 2008 unbestritten durch die Einwohnerversammlung neu gewählt worden. An der Wirksamkeit der Wahl durch die Einwohnerversammlung bestehen keine Bedenken, denn es existieren keine gesetzlichen Regelungen für die Wahl einer Vertretung für eine untergegangene Gemeinde. Ein Prozess um Rechte aus einer Eingliederungsvereinbarung über die Eingliederung einer Gemeinde in eine andere Gemeinde muss grundsätzlich solange möglich sein, wie sich ein Vertreter findet, der den das frühere Gemeindegebiet umfassenden Ortsteil repräsentiert (VG Stuttgart, Urteil vom 29. April 2015 – 7 K 57/14 –, Rn. 38, juris). Dies ist hier die X.. Der Vertretungsbefugnis der X. für die untergegangene Gemeinde steht auch nicht § 4 Abs. 3 des Eingemeindungsvertrages entgegen, wonach die X. bei allen ausschließlich den Ortsteil X betreffenden Angelegenheiten rechtzeitig zu informieren und vor Beschlussfassung durch die Selbstverwaltungsgremien der Stadt X in diesen Angelegenheiten anzuhören ist. Diese Regelung ist vielmehr zusätzlich zu der Vertretungsregelung zu verstehen und begründet lediglich die Pflicht der Stadt X die Antragstellerin zu informieren. Dies schließt jedoch nicht das Recht aus, dass die X. auch die untergegangene Gemeinde vertreten kann. Die Antragstellerin besitzt für das anhängige Verfahren auch die notwendige Prozessfähigkeit (§ 62 Abs. 2 VwGO). Dies kann insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass die zu ihrer Vertretung berufene X. nach § 4 Abs. 1 der Eingliederungsvereinbarung die untergegangene Gemeinde lediglich bis zum 31. März 2008 vertreten soll. Denn nach § 4 Abs. 2 der Eingliederungsvereinbarung besteht die Möglichkeit die Vertretung auch nach dem 31. März 2008 zu wählen. Hiervon hat die X. auch Gebrauch gemacht. Die Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO ergibt sich vorliegend daraus, dass die Antragstellerin eigene Rechte aus dem Eingemeindungsvertrag geltend macht. Eine andere Sichtweise würde dazu führen, dass entweder die untergegangene Gemeinde keine Rechte mehr geltend machen kann, weil sie nicht mehr existiert, oder die Vertreterin der untergegangenen Gemeinde nur eigene Rechte geltend machen könnte, um die es aber nicht geht. Insofern muss in dieser atypischen Konstellation, dass der eigentliche Rechteinhaber nicht mehr existiert, es für seinen Vertreter möglich sein, die Rechte geltend zu machen. Auch besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt, wenn die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel auf andere, einfachere und schnellere bzw. wirksamere Weise erreichen kann oder besondere Umstände vorliegen, die das Interesse an der Durchführung des Eilverfahrens ausnahmsweise entfallen lassen. Es ist vorliegend keine andere Möglichkeit ersichtlich, wie die Antragstellerin den Beginn der Rückbauarbeiten verhindern könnte. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass die Antragstellerin bereits seit Jahren über das Vorhaben informiert ist und daher schon viel früher sich gegen die geplanten Maßnahmen hätte wehren können, kann dies nicht zum Erfolg führen. Zwar ergibt sich aus den Darstellungen, dass die Planungen, die auch das Schwimmbad zum Gegenstand hatten bereits seit 2020 andauern. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass eine konkrete Rückbaumaßnahme und vollständige Beseitigung des Schwimmbades der Antragstellerin schon derart lange bekannt war, dass die Antragstellerin schon viel früher hätte einschreiten müssen. Vielmehr hat die Antragstellerin glaubhaft vorgetragen, dass es unterschiedliche Varianten des Vorhabens gab, die zum Teil auch einen teilweisen Erhalt und Umbau des Schwimmbades vorsahen, gegen den die Antragstellerin nichts einzuwenden hätte. Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin eine gewisse Zeit der internen Abstimmung, ob überhaupt gegen das Vorhaben vorgegangen werden soll, zugebilligt werden muss. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind dabei sowohl ein Anordnungsanspruch, d.h. der materielle Anspruch, für den die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz sucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere durch die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet wird, nach § 920 Abs. 2 i.V.m. § 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen. Die Antragstellerin hat hier sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Anordnungsanspruch ist zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren bestehen. Das Begehren der Antragstellerin, vorläufig die Rückbauarbeiten des Schwimmbades zu verhindern, erscheint nach der hier erfolgten summarischen Prüfung erfolgsversprechend. Es besteht ein Unterlassungsanspruch aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag zugunsten der Antragstellerin. Denn der Rückbau des Schwimmbades wäre wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 5 des Eingemeindungsvertrages rechtswidrig. Danach garantiert die Antragsgegnerin den Erhalt des X Schwimmbades mit der vorhandenen und erforderlichen Infrastruktur. Diese vertragliche Regelung entfaltet entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch noch Bindungswirkung. Die Regelung ist zunächst ohne eine zeitliche Befristung geschlossen und daher dauerhaft gültig. Dass die Regelungen nur bis zur nächsten Kommunalwahl gelten sollen ist ebenfalls aus dem Vertrag nicht erkennbar. Vielmehr wäre es den Vertragsparteien unbenommen gewesen, eine Frist für die einzelnen Garantien festzulegen. Dies ist nicht geschehen. Anhaltspunkte dafür, dass die Fristen hier versehentlich vergessen wurden liegen nicht vor. Die Pflichten aus dem Vertrag existieren auch dann fort, wenn der eine Vertragspartner, wie hier die Gemeinde X, untergeht. Andernfalls wäre die Beachtung eines Eingemeindungsvertrages mit einer erloschenen Gebietskörperschaft stets nur eine politische Pflicht. Dies würde nicht nur das Instrument des Gebietsänderungsvertrages zu einer bloßen Absichtserklärung der Vertragsparteien abwerten, sondern ist auch mit der Bindungswirkung des Vertrages als Quelle objektiven Rechts nicht zu vereinbaren. Eine solche Unverbindlichkeit entspräche auch regelmäßig nicht dem Willen der Parteien, die den Vertrag ja gerade für die Zeit nach der Eingliederung geschlossen haben (Schliesky/Schwind, Gemeindeordnung Kommentar, § 16 Rn. 51). Aus diesen Überlegungen ergibt sich daher, dass Zusagen in Gebietsänderungsverträgen nicht einseitig, etwa durch einen entsprechenden Gemeinderatsbeschluss, wieder gelöst werden können (so Altenmüller, DÖV 1977 S. 34, 37f.; Seeburger, Typische Rechtsprobleme im Zusammenhang mit Eingemeindungsverträgen, S. 87ff.; beide mit Hinweis auf das Coburg-Urteil des BVerfG, Urteil vom 30. Januar 1974, BVerfGE 34, 217, 230, zur Bindung des Landesgesetzgebers an Verpflichtungen in staatsrechtlichen Eingliederungsverträgen). Daraus folgt auch, dass der Gebietsänderungsvertrag die aufnehmende Gemeinde bezüglich später zu fassender Beschlüsse wirksam binden kann, u. a. deswegen erfolgt die Beschlussfassung über den Gebietsänderungsvertrag nach der teleologischen Auslegung des § 28 Abs. 1 Nr. 6 GO SH auch durch die Gemeindevertretung selbst. Nichts Anderes gilt auch hier. Die Antragsgegnerin hat gemeinsam mit der Antragstellerin den Vertrag geschlossen und muss sich nach dem Grundsatz „pacta sunt servanda“, der auch im öffentlichen Recht gilt, an die Regelungen halten. Der Grundsatz gilt auch dann, wenn ein Vertragspartner nicht mehr existiert. Die Vereinbarung verstößt weder gegen die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG, noch gegen das Homogenitätsprinzip des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG, das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 2 GG oder gegen den Schutz der kommunalen Planungshoheit gemäß Art. 28 Abs. 2 GG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 2 BauGB oder gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Denn der Eingemeindungsvertrag ist von der Stadt X selbst nach Beschluss des Stadtverordnetenkollegiums der Stadt geschlossen worden. Somit hat gerade die Antragsgegnerin von ihrem Selbstverwaltungsrecht Gebrauch gemacht und diese vertragliche Vereinbarung unter Mitwirkung ihrer Selbstbestimmungsgremien getroffen. Gleichwohl ist der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass dies nicht zu einer Ewigkeits-Garantie der Vereinbarungen früherer legitimierter Vertretungen führen kann und somit spätere demokratisch legitimierte Vertreter für immer bindet. So ist anerkannt, dass die Bindung an im Vertrag getroffene Zusagen nicht für immer und auch nicht unter allen Umständen gelten kann. So hat das BVerfG für den Bereich der Staatsverträge angenommen (BVerfG, Beschluss vom 30. Januar 1973, BVerfGE 34, 216, Ls. 2), dass jede vertragliche Abrede unter dem Vorbehalt der sog. „clausula rebus sic stantibus“ steht, die mit dem zivilrechtlichen Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (jetzt in § 313 BGB n. F. geregelt) eng verwandt ist. Jedoch muss nicht auf die zur clausula entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, da dieses Problemfeld für den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom vorrangig anzuwendenden § 127 LVwG SH erfasst wird. Die Vorschrift sieht nicht ein sofortiges Freiwerden des Vertragspartners von seinen unzumutbaren Pflichten vor, sondern zunächst die Pflicht aller Vertragsparteien, eine Anpassung des Vertrages zu verlangen (dazu Borchert, SchlHA 1973 S. 77). Erst wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich ist oder vom Vertragspartner nicht gewollt ist, kann eine Kündigung des Vertrages erfolgen (Schliesky/Schwind, Gemeindeordnung Kommentar, § 16 Rn. 53). Aus diesem Grunde ist es der Antragsgegnerin bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen durchaus möglich, sich von den vertraglichen Vereinbarungen zu lösen bzw. diese an eine veränderte Lage anzupassen. Dies jedoch nicht einseitig, sondern nur im Zusammenspiel mit der X. als Vertretung der Antragstellerin. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin keine langjährige Kenntnis von dem geplanten Abriss. So hat auch die Antragsgegnerin lediglich vorgetragen und Belege eingereicht, aus denen sich ergibt, dass schon länger über die Zukunft der Fläche inklusive des Schwimmbades gesprochen und geplant wurde. Eine abschließende Planung, die den kompletten Rückbau des Bades zum Gegenstand hatte, ist jedoch der Vertreterin der Antragstellerin nicht frühzeitig zur Kenntnis gelangt. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, mit welchem Rechtsmittel sich die Antragstellerin bereits im Planungsverfahren erfolgsversprechend gegen die Beschlüsse der Antragsgegnerin hätte wehren können. Es liegt auch nur eine vorläufige Regelung vor und keine Vorwegnahme der Hauptsache, da eine mögliche Abweisung einer Hauptsache den Abriss des Schwimmbades noch ermöglicht. Die auf Antrag der Antragstellerin angeordnete Androhung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung hat seine Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m § 890 Abs. 2 ZPO. Die Höhe des Ordnungsgeldes ist in das Ermessen des Gerichts gestellt. Das Gericht setzt unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 172 VwGO hinsichtlich der Höhe des angedrohten Ordnungsgeldes den Betrag auf 10.000 EUR fest. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus auch ersatzweise Ordnungshaft beantragt hat, war der Antrag abzulehnen. Zwar ist die Androhung einer Ersatzordnungshaft gegen juristische Personen des Zivilrechts mit der Maßgabe, dass die Haft an einem organschaftlichen Vertreter zu vollziehen ist, grundsätzlich zulässig. Sie kommt aber gegenüber einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Vollstreckung eines verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht in Betracht. Denn die Vollstreckung - unabhängig davon, ob sie nach § 172 VwGO oder nach § 167 Abs. 1. Satz 1 VwGO, § 890 Abs. 2 ZPO erfolgt - darf in keinem Fall die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben der Behörde beeinträchtigen. Eine Ordnungshaft gegen Behörden, die an Behördenvertretern zu vollziehen wäre, würde schwerwiegende Eingriffe in ihr organisatorisches Gefüge und in den Ablauf ihrer Verfahren zur Folge haben; deshalb scheiden Androhung wie Anordnung von (Ersatz-)Ordnungshaft gegenüber juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verwaltungsprozessrecht aus; soweit die Androhung von (Ersatz-)Ordnungshaft nach § 890 Abs. 2 ZPO möglich ist, wird dieser Teil der Bestimmung über die Verweisung des § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht zur Anwendung gebracht. Dieses Ergebnis wird durch einen vergleichenden Blick auf die Vorschrift des § 172 VwGO bestätigt, die bei einer Vollstreckung aus Verpflichtungsurteilen und einstweiligen Anordnungen ebenfalls nur die Möglichkeit von Zwangsgeld, nicht aber von Zwangshaft vorsieht (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 12. Januar 1995, - 10 S 488/94 -, beck-online). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht legt aufgrund fehlender Anhaltspunkte den Auffangwert zugrunde. Eine Halbierung des Streitwerts kommt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts mangels gesetzlichem Anhalts nicht in Betracht (Beschluss vom 13.1.2020, – 4 O 2/20 –).