11 B 22/21

Tenor Die Anträge werden abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller ist nordmazedonischer Staatsangehöriger und reiste am 29.10.2017 in die Bundesrepublik Deutschland mit einem vom deutschen Generalkonsulat in Skopje ausgestellten Visum ein. Darin wurde ihm die Arbeitsaufnahme als Landschaftsgärtner bei der Firma xxx Gartenbau in A-Stadt gestattet. Bei seiner Einreise in der Bundesrepublik erhielt der Antragsteller antragsgemäß eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 39 AufenthG i.V.m. § 18 Abs. 4 S. 1 AufenthG i.V.m. § 26 Abs. 2 Beschäftigungsverordnung. Die Aufenthaltserlaubnis wurde für den Zeitraum vom 01.08.2017 bis zum 31.07.2020 erteilt. 2 Der Antragsteller beantragte mit Schreiben vom 25.06.2020 die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis mit dem Zusatz, zukünftig als Steinsetzer bei der Firma xxx Straßenbau, Garten- und Landschaftsbau in B-Stadt arbeiten zu dürfen. 3 Mit Bescheid vom 19.02.2021, der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 23.02.2021 per Postzustellungsurkunde zugestellt, lehnte der Antragsgegner den Antrag ab. Außerdem wurde der Antragsteller aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland bis zum 14.03.2021 zu verlassen. Ferner wurde ihm die Abschiebung nach Nordmazedonien angedroht. Als Begründung führte der Antragsgegner aus, dass die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung für die Tätigkeit als Steinsetzer verweigert hätte. Dem Arbeitsmarkt stünden bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung. 4 Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller Widerspruch per Email vom 15.03.2021 ein. 5 Am 15.03.2021 hat der Antragsteller einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beim Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht gestellt, zu dessen Begründung er vorträgt, dass die Voraussetzung für das Erlöschen des Aufenthaltstitels seitens des Antragsgegners nicht nachgewiesen sei. Die Rücknahme eines Aufenthaltstitels sei in § 51 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG nicht abschließend geregelt, so dass ein Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen des § 48 HmbVwVfG notwendig sei. Da der Antragsteller bereits seit drei Jahren im Besitz eines Aufenthaltstitels sei, entfalle die Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit. Der Widerspruch sei neben der Email auch auf dem Postwege in Richtung des Antragsgegners aufgegeben worden. 6 Der Antragsteller beantragt, 7 1. dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durch Vollzug der Ausreiseaufforderung abzusehen 8 2. die aufschiebende Wirkung des am 15.03.2021 eingelegten Widerspruchs gegen den Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 19.02.2021 wiederherzustellen. 9 Der Antragsgegner beantragt, 10 den Antrag abzulehnen. 11 Zur Begründung verweist der Antragsgegner auf seine Entscheidung im Verwaltungsverfahren. Ein schriftlicher Widerspruch sei bei dem Antragsgegner nicht eingegangen. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. II. 13 Die Anträge sind jeweils unzulässig. 14 Der Antrag zu 1 wird als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgelegt (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO). Als ein solcher Antrag ist er allerdings schon nicht statthaft. Ein Antrag gemäß § 123 VwGO ist nicht statthaft, wenn der Antragsteller im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO einstweiligen Rechtsschutz erlangen kann, § 123 Abs. 5 VwGO. Das Verfahren ist also dann unstatthaft, wenn der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf einen ihn belastenden Verwaltungsakt begehrt. Hier möchte sich der Antragsteller gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt zur Wehr setzen, nämlich den Bescheid des Antragsgegners vom 19.02.2021. Wenn der Antragsteller geltend macht, er wolle von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen durch Vollzug der Ausreiseaufforderung verschont bleiben, so würde dieses Rechtsschutzziel bereits vollkommen durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs erfüllt werden. 15 Der Antrag zu 2 ist gemäß dem Begehren des Antragstellers auszulegen (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) und als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis haben gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 AufenthG keine aufschiebende Wirkung. Sie haben auch gegen die Androhung der Abschiebung gemäß §§ 58, 59 AufenthG, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 248 Abs. 1 LVwG keine aufschiebende Wirkung. 16 Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos ist. Deshalb ist in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). 17 Der Bescheid des Antragsgegners ist jedoch bestandskräftig geworden, so dass das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nachträglich entfallen ist. Der Hauptsacherechtsbehelf des Antragstellers ist unzulässig. 18 Statthafter Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt gemäß § 106 Abs. 1 LVwG ist der Widerspruch gemäß § 69 VwGO. 19 Gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben. 20 Der Bescheid vom 19.02.2021 ist dem Antragsteller am 23.02.2021 zugestellt worden (vgl. § 7 Abs. 1 VwZG). Der Antragsteller legte Widerspruch am 15.03.2021 per Email ein. Eine einfache Email genügt den Formerfordernissen jedoch nicht (BVerwG BayVBl 2017, 568; OVG Magdeburg NVwZ 2016, 1032; BayVGH 18.06.2007 – 11 CS 06.1959, BeckRS 2009, 30978; VGH Kassel NVwZ-RR 2006, 377; Sodan/Ziekow VwGO 5. Auflage 2018 Rn. 12). 21 Eine Widerspruchseinlegung anhand einer Email mit qualifiziert elektronischer Signatur ist zwar zulässig (Sodan/Ziekow VwGO 5. Auflage 2018 Rn. 12), einer solchen Signatur hat sich der Antragsteller jedoch nicht bedient. 22 Soweit sich der Antragsteller einlässt, er habe den Widerspruch auch auf dem Postwege an den Antragsgegner versandt, so kann dieser Vortrag zu keinem anderen Ergebnis führen. In den beigezogenen Verwaltungsvorgängen findet sich ein Nachweis über den Eingang eines schriftlichen Widerspruchs nicht. Die materielle Beweislast trifft in diesem Fall den Antragsteller, da die Folgen der Unerweislichkeit einer Tatsache denjenigen Beteiligten treffen, der aus dieser Tatsache ihm günstige Rechtsfolgen herleitet (vgl. VGH Kassel, Urteil vom 06.02.2014 – 6 A 876/10 – juris Leitsatz). Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang des Widerspruchs trägt der Widerspruchsführer (ThürOVG LKV 2011, 284 (285); OVG B-Stadt NJW 2006, 2505 (2506)). Einen solchen Nachweis hat der Antragsteller nicht erbracht. 23 Die Widerspruchsfrist ist somit am 23.03.2021 abgelaufen. 24 Folglich ist es dem Gericht nicht möglich, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 2 GKG.