11 B 3/21

Tenor Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Abschiebung des Antragstellers bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides gegen den Bescheid vom 15.12.2020 vorläufig auszusetzen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt. Gründe I. 1 Der 1983 geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er reiste am 21.09.2019 mit einem vom 18.09.2019 bis 17.03.2020 gültigen Schengen-Visum der Kategorie C ein, welches zu einem Aufenthalt von längstens 90 Tagen berechtigte. Laut einer Liegebescheinigung des BG Klinikums B-Stadt vom 30.10.2019 befand sich der Vater des Antragstellers nach einem Unfall seit dem 11.09.2019 auf der dortigen Intensivbehandlungsstation. Laut einer weiteren Bescheinigung des Klinikums befand sich der Patient für mindestens weitere 3 Monate ab dem 04.11.2019 in stationärer Behandlung. Mit Verfügung vom 17.12.2019 wurde das erteilte Visum um 90 Tage verlängert. 2 Mit Schreiben vom 04.03.2020 beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 AufenthG, § 36 Abs. 2 AufenthG oder sonstigen in Betracht kommenden Rechtsgründen. Weiterhin beantragte er, ihm eine Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG auszustellen und ihm vorsorglich eine Duldung zu erteilen. Zur Begründung trug er u.a. vor, es liege eine Ausnahmesituation vor, die einen längerfristigen Aufenthalt erfordere. Sein Vater befinde sich weiterhin im Krankenhaus, eine Entlassung könne noch nicht prognostiziert werden. Er sei weiterhin täglich bei seinem Vater im Krankenhaus. Seine Anwesenheit und Hilfe sei aus einer Vielzahl von Gründen erforderlich, u.a. wegen der Kommunikation. Sein Vater spreche nach dem Unfall nur noch Zaza und nicht Türkisch oder Deutsch. Der Vater könne seine Bedürfnisse nicht immer verständlich machen. Eine Folge des Unfalls sei es auch, dass er auch zu aggressivem Verhalten neige. Zur Beruhigung des Vaters komme es auf die emotionale Nähe der Ehefrau und die Kraft des Sohnes an. „Aggressive Krisen“ dauerten durchaus auch mal drei Stunden und forderten großen Einsatz aller Beteiligten. Sein Vater bleibe 24 Stunden am Tag betreuungsbedürftig, wobei seine Mutter und er unterschiedliche Aufgaben wahrnehmen würden und sich ergänzten. Dies betreffe sowohl die häusliche Pflege und Betreuung als auch die externen Therapieangebote, die sein Vater nicht allein wahrnehmen könne. Es liege aufgrund des Unfalls eine massive körperliche, emotionale und psychische Extremsituation vor. Hierzu legte der Antragsteller verschiedene ärztliche Unterlagen vor. 3 Mit Schreiben vom 19.03.2020 teilte der Antragsgegner mit, es werde dem Antragsteller aufgrund der vorherrschenden Ausnahmesituation eine Erlaubnisfiktion gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, gültig bis zum 30.09.2020 ausgestellt. Mit Schreiben vom 16.09.2020 beantragte der Antragsteller, die Fiktionsbescheinigung zu verlängern und legte einen vorläufigen Entlassungsbericht des Neurotraumatologischen Zentrums des BG Klinikums B-Stadt vom 31.08.2020 vor. Als Funktionsstörung bei Entlassung war ein mittelgradiges organisches Psychosyndrom angegeben. Die Fiktionsbescheinigung wurde bis zum 31.12.2020 verlängert. 4 Mit Bescheid vom 15.12.2020 wurde der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 oder § 36 Abs. 2 AufenthG abgelehnt. Der Antragsteller wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland bis zum 31.12.2020 zu verlassen. Für den Fall der nichtfreiwilligen Ausreise wurde ihm die Abschiebung in die Türkei oder jeden anderen Staat, der zu seiner Rücknahme verpflichtet ist, angedroht. In der Begründung hieß es u.a., der Antragsteller sei nicht berechtigt, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, da die Voraussetzungen des § 39 AufenthV nicht gegeben seien. Auch § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setze für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum einreise. Dies sei hier nicht erfolgt. Somit sei die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 oder § 36 Abs. 2 AufenthG nicht möglich. 5 Der Antragsteller legte am 29.12.2020 Widerspruch ein, zu dessen Begründung er u.a. vortrug, der Bescheid sei bereits deshalb rechtswidrig, da die Behörde nicht geprüft habe, ob die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gegeben seien. 6 Der Antragsteller hat am 16.01.2021 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung er u.a. vorträgt, er habe einen Anordnungsanspruch auf Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Es lasse sich bereits im einstweiligen Rechtsschutzverfahren feststellen, dass er offenkundig oder mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels habe. Seine Anwesenheit sei auch nach der Entlassung seines Vaters aus dem Krankenhaus für die Betreuung und den Beistand dringend erforderlich. Er lebe mit seinem Vater und seiner Mutter zusammen. Der aktuelle Gesundheitszustand und Betreuungsbedarf seines Vaters sei nach der derzeitigen Einschätzung ein Dauerzustand. Er könne die Betreuung seines Vaters jetzt nicht abbrechen. 7 Der Antragsteller beantragt, 8 1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, die Abschiebung vorläufig auszusetzen, 9 2. ihm für die erste Instanz Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt B. zu bewilligen. 10 Der Antragsgegner beantragt, 11 den Antrag abzulehnen. 12 Zur Begründung trägt der Antragsgegner u.a. vor, ein Anspruch auf einen Aufenthaltstitel lasse sich aufgrund des nicht vorhandenen Visums zum Daueraufenthalt auch nicht im Ermessenswege durch ein Absehen gemäß § 5 Abs. 3 AufenthG von der Anwendung der allgemeinen Voraussetzungen herleiten. Die Ehefrau des Vaters sei ebenfalls mit dem Antragsteller in das Bundesgebiet eingereist und könne – soweit es erforderlich und notwendig sei – die erforderlichen Pflege- und Betreuungszeiten übernehmen. Im Hinblick auf Art. 8 EMRK sei zu berücksichtigen, dass der Vater seit 1991 im Bundesgebiet lebe. Der Antragsteller habe in der Türkei gelebt und nicht bei seinem Vater. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. 14 Der Antrag ist zulässig und begründet. 15 Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 04.03.2020 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis während der (verlängerten) Dauer seines Visums gestellt. Eine Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG besteht nicht, da der Antragsteller bei Antragstellung im Besitz eines Aufenthaltstitels war. Das Visum ist Aufenthaltstitel i. S. des § 4 AufenthG. Eine Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG besteht wegen § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG nicht. Es besteht auch keine Fiktionswirkung aufgrund der erteilten Fiktionsbescheinigung. Die Fiktionsbescheinigung hat eine rein deklaratorische Bedeutung, sie vermag nicht konstitutiv einen Rechtsstatus zu begründen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.01.2010 – 1 B 17/09 – juris Rn. 7; Samel in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 81 AufenthG Rn. 45 m.w.N.). Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist daher nicht statthaft. Statthaft ist jedoch ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO. Entsprechend hat der Antragsteller seinen ursprünglich gestellten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs umgestellt. 16 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. 17 Ein Anordnungsgrund besteht, da der Antragsteller aufgefordert wurde, die Bundesrepublik Deutschland bis zum 31.12.2020 zu verlassen, ihm die Abschiebung angedroht wurde und ihm nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise der Termin der Abschiebung nicht angekündigt werden darf (§ 59 Abs. 1 Satz 8 AufenthG), sodass der Antragsteller jederzeit mit einer Abschiebung rechnen muss. 18 Es kann hier offen bleiben, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat, da sich ein Anordnungsanspruch hinsichtlich eines Anspruchs auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ergibt. 19 Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Rechtlich unmöglich ist die Abschiebung, wenn sich aus nationalen Gesetzen, einschließlich Verfassungsrecht, Unionsrecht oder Völkergewohnheitsrecht ein zwingendes Abschiebungsverbot ergibt (vgl. Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 - rechtl. Unmöglichkeit, Stand: 18.11.2016, Rn. 1, 42). Bei der Trennung von Ehegatten kann sich vor dem Hintergrund des Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK ein Abschiebungsschutz in Form einer Duldung ergeben. Nach Art. 6 Abs. 1 GG hat der Staat die Ehe und die Familie zu schützen und zu fördern. Daraus folgt eine Verpflichtung der Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 01.12.2008 - 2 BvR 1830/08 - juris Rn. 26; Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG – zu Abs. 2 Satz 1 – rechtl. Unmöglichkeit aus and. Gründen, Stand: 02.01.2019, Rn. 3, m.w.N.). 20 Zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Rn. 25, m.w.N.). Allerdings verpflichtet Art. 6 Abs. 1 GG die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsrechtliche Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers pflichtgemäß in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Rn. 26). Der Schutz der Ehe und der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK, in den durch die Abschiebung einzelner Familienmitglieder eingegriffen wird, kann also ein von der Ausländerbehörde zu beachtendes sog. inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis begründen ( Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 - familiäre Gründe, Rn. 34 ff.). Zu beachten ist, dass es in jedem Fall um eine Einzelfallentscheidung geht und deshalb sämtliche einschlägigen Gesichtspunkte des konkret vorliegenden Falles zu berücksichtigen sind. Wie gewichtig der aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK folgende Schutz der Ehe und der Familie jeweils ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Intensität der familiären Beziehungen, unter Umständen auch von der Betreuungsbedürftigkeit einzelner Familienmitglieder. 21 Bei erwachsenen Familienmitgliedern kann Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 EMRK einer Abschiebung entgegenstehen, wenn eine familiäre Lebensgemeinschaft im Sinne einer sogenannten Beistandsgemeinschaft zwischen diesen Erwachsenen besteht. So kann ein Abschiebungshindernis vorliegen, wenn ein Familienmitglied erforderliche Betreuungsleistungen für ein anderes Familienmitglied erbringt. Dafür ist Voraussetzung, dass die erforderlichen Betreuungsleistungen tatsächlich erbracht werden (vgl . Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG / Abs. 2 Satz 1 - familiäre Gründe, Stand: 16.10.2020, Rn. 11). Für die aufenthaltsrechtlichen Schutzwirkungen von Art. 6 GG kommt es auch nicht darauf an, ob die von einem Familienmitglied erbrachte Lebenshilfe auch von anderen Personen als einem Familienangehörigen, insbesondere von Betreuungspersonal außerhalb der Familie (z.B. Sozialdienst) erbracht werden kann. Dabei ist allerdings auch zu beachten, dass ein betreuungsbedürftiges Familienmitglied kein uneingeschränktes „absolutes“ Wahlrecht zwischen mehreren betreuungsfähigen nahen erwachsenen Angehörigen besitzt (vgl . Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG / Abs. 2 Satz 1 - familiäre Gründe, Stand: 16.10.2020, Rn. 17 ff.). Art. 6 GG gebietet, die innerfamiliär getroffene Auswahlentscheidung, welcher Angehöriger ein auf Lebenshilfe angewiesenes Familienmitglied pflegt, grundsätzlich zu respektieren (vgl . Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG / Abs. 2 Satz 1 - familiäre Gründe, Stand: 16.10.2020, Rn. 20). Entspricht die Auswahlentscheidung sowohl der besonderen Beistandspflicht von Verwandten in gerader Linie als auch der langjährigen Praxis innerhalb der Familie und sind keine Umstände dafür ersichtlich, dass sie vor allem deshalb getroffen worden ist, um der Pflegeperson ein Aufenthaltsrecht zu sichern, so ist es mit dem Schutzgehalt des Art. 6 GG unvereinbar, wenn der Staat seine Auswahlentscheidung an die Stelle der familienintern getroffenen Vereinbarung setzt (vgl . Haedicke in: HTK-AuslR / § 60a AufenthG / Abs. 2 Satz 1 - familiäre Gründe, Stand: 16.10.2020, Rn. 21; Beschluss der Kammer vom 22.12.2020 – 11 B 92/20 - juris). 22 Nach diesen Maßstäben ist eine Abschiebung des Antragstellers zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit Art. 6 GG, Art. 8 EMRK vereinbar, sodass ein Abschiebungshindernis aus rechtlichen Gründen besteht. 23 Nach dem Vortrag des Antragstellers, der von dem Antragsgegner nicht in Abrede gestellt wird und der vor dem Hintergrund der vorliegenden ärztlichen Unterlagen zum Gesundheitszustandes des Vaters des Antragstellers auch glaubhaft ist, erbringt der Antragsteller neben seiner Mutter Pflege- und Betreuungsleistungen zugunsten seines Vaters. Zwar handelt es sich hierbei nicht um eine langjährige Praxis, diesem Gesichtspunkt kann jedoch dann keine Bedeutung zukommen, wenn ein Pflege- und Betreuungsbedarf – wie vorliegend – erst durch einen Unfall begründet wird und noch nicht über einen längeren Zeitpunkt besteht. Insbesondere angesichts des Umstandes, dass der Antragsteller über viele Jahre in der Türkei gelebt hat, während sein Vater sich in Deutschland aufhielt, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Übernahme der Pflege- und Betreuungsleistungen vor allem deshalb erfolgt ist, um dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht zu sichern. Es spricht nichts Belastbares gegen die Annahme, dass der Antragsteller die Pflege und Betreuung übernommen hat, um der besonderen Beistandspflicht eines Kindes gegenüber seinem Vater nachzukommen. In diese innerfamiliäre Entscheidung hinsichtlich der Übernahme der Pflege und Betreuung kann der Antragsgegner nicht unter Verweis darauf, dass auch die Mutter des Antragstellers diese übernehmen kann, eingreifen. Zum einen ist davon auszugehen, dass die Mutter ohnehin in die Pflege und Betreuung einbezogen ist, und es fraglich sein dürfte, ob sie diese ohne den entsprechenden Beitrag des Antragstellers bewerkstelligen könnte, zum anderen hat die Ausländerbehörde diese innerfamiliäre Entscheidung zu respektieren (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 28.03.2019 – 11 S 623/19 -). 24 Angesichts dessen besteht zumindest gegenwärtig ein Duldungsanspruch. Die ausgesprochene Verpflichtung war bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides zu befristen, da der Antragsgegner gehalten ist, sich in diesem nicht nur mit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu beschäftigen, sondern auch mit der Erteilung einer Duldung. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG.