12 B 39/20

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12.06.2019 und den Widerspruchsbescheid vom 27.05.2020 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 22.727,90 Euro festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 die aufschiebende Wirkung seiner Klage (Az. 12 A 106/20) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 12.06.2019 und den Widerspruchsbescheid vom 27.05.2020 wiederherzustellen, 3 ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft. Der Antragsgegner hat im Widerspruchsbescheid vom 27.05.2020 die sofortige Vollziehung der mit Bescheid vom 12.06.2019 ausgesprochenen Rücknahme seines Schreibens vom 31.01.2019 angeordnet. Unter dem 31.01.2019 hatte der Antragsgegner dem Antragsteller auf dessen Antrag vom 15.01.2019 mitgeteilt, dass es sich bei der für den Antragsteller erforderlichen Therapie mit Medizinal-Cannabisblüten und den dazugehörigen Hilfsmitteln um beihilfefähige Aufwendungen im Sinne der Beihilfeverordnung des Landes Schleswig-Holstein handele, und den Antragsteller gebeten, die Rezepte sowie die Hilfsmittelrechnungen und die dazugehörigen ärztlichen Verordnungen zusammen mit dem Beihilfeantrag zur Abrechnung einzureichen. Inhaltlich stellt das Schreiben eine schriftliche Zusicherung im Sinne von § 108a Abs. 1 Satz 1 LVwG dar, dem Antragsteller eine Beihilfe für seine Aufwendungen im Zusammenhang mit der Therapie mit Medizinal-Cannabisblüten zu gewähren. Die Rücknahme der Zusicherung stellt einen belastenden Verwaltungsakt dar, gegen dessen sofortige Vollziehung Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist. 4 Zwar hat der Antragsgegner die Anordnung der sofortigen Vollziehung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise begründet. Nach dieser Vorschrift ist bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Die Begründung muss insoweit nachvollziehbar machen, dass und aus welchen Gründen die Behörde im konkreten Fall dem besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts Vorrang vor dem Aussetzungsinteresse des Betroffenen einräumt mit der Folge, dass dessen Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat. Pauschale und nichtssagende formelhafte Wendungen genügen nicht (vgl. Gersdorf, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 80 Rn. 87 mit weit. Nachw.). Die Begründung des Antragsgegners genügt diesen Anforderungen. Er hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass eine weitere Erstattung der Therapiekosten bis zur endgültigen Bestandskraft der Rücknahme - ggf. bis zum rechtskräftigen Abschluss einer gerichtlichen Auseinandersetzung, die sich über Jahre hinziehen könnte - die Gefahr berge, dass öffentliche Mittel in unverhältnismäßig hohem Maße an den Antragsteller gezahlt werden müssten, deren medizinische Notwendigkeit nicht belegt sei, und eine Beitreibung der Rückforderung unter Berücksichtigung des dem Antragsteller derzeit zustehenden Versorgungsbezugs in Höhe von 1.797,20 Euro brutto (1.651,- Euro netto) ernstlich gefährdet erscheine. Insoweit liegt eine einzelfallbezogene und nicht lediglich formelhafte Begründung des besonderen Vollzugsinteresses vor. 5 Dem Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist jedoch stattzugeben, da sein Interesse am vorläufigen Fortbestand der Leistungszusage vom 31.01.2019 gegenüber dem Interesse des Antragsgegners, bereits vor dem rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens dem Antragsteller keine Beihilfe mehr für seine Cannabisblütentherapie gewähren zu müssen, als überwiegend anzusehen ist. 6 Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen (vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 80 Rn. 156). 7 Die vom Antragsgegner mit Bescheid vom 12.06.2019 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27.05.2020 verfügte Rücknahme der Leistungszusage vom 31.01.2019 erweist sich nicht als offensichtlich rechtmäßig. Vielmehr bestehen ernstliche Zweifel an deren Rechtmäßigkeit. Gemäß § 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Diese Vorschrift findet bei einer Zusicherung entsprechende Anwendung (§ 108a Abs. 2 LVwG). Unter Zugrundelegung der derzeit vorhandenen Erkenntnisse ist die Zusicherung der Kostenübernahme vom 31.01.2019 nicht als rechtswidrig anzusehen. 8 Der Antragsgegner sieht die Zusicherung zum einen deshalb als rechtswidrig an, weil eine medizinische Notwendigkeit für eine Cannabisblütentherapie nicht festgestellt werden könne. Gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 der Landesverordnung über die Gewährung von Beihilfen an Beamtinnen und Beamte in Schleswig-Holstein(Beihilfeverordnung - BhVO)vom 15. November 2016 sind Aufwendungen beihilfefähig, die dem Grunde nach notwendig und der Höhe nach angemessen sind. Soweit der Antragsgegner die fehlende medizinische Notwendigkeit der Cannabisblütentherapie damit begründet, dass es nicht im Sinne des Gesetzgebers sei, Personen, denen ein Schlafmittel-/Schmerzmittel-/THC-Miss- brauch nachgewiesen worden sei, Beihilfe für Betäubungsmittel - hier in Form von Cannabisblüten - zu gewähren, ist dem entgegenzuhalten, dass keine Hinweise darauf vorliegen, dass beim Antragsteller auch derzeit noch ein Drogenmissbrauch vorliegt. Zwar wurden anlässlich einer am 09.07.2013 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung und der Arbeitsstelle des Antragstellers Marihuana, Hanfsamen und ein erheblicher Tablettenbestand gefunden, und das Institut für Rechtsmedizin am Universitätsklinikum Schleswig-Holstein nahm aufgrund einer Untersuchung von Urin, Venenblut und Haaren des Antragstellers unter dem 23.09.2013 noch einen regelmäßigen Konsum von Tetrahydrocannabinol (THC), dem Hauptwirkstoff in Cannabis, an. Weitere im Juli 2014 bzw. im März 2015 durchgeführte Untersuchungen des Instituts für Rechtsmedizin am Universitätsklinikum A-Stadt erbrachten hingegen keine Hinweise mehr darauf, dass der Antragsteller Betäubungsmittel, insbesondere THC konsumierte (Berichte vom 22.08.2014 und vom 13.04.2015). Lediglich ein einmaliger oder sehr seltener Konsum konnte nicht ausgeschlossen werden. Der Antragsteller selbst räumte unter dem 02.07.2015 im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens lediglich einen Konsum von Marihuana in der Vergangenheit ein. Der Zurruhesetzungsbescheid vom 10.12.2015, auf den der Antragsgegner insofern verweist, als dort ein Zustand des Antragstellers nach Schlafmittel-/Schmerzmittel-/THC-Missbrauch festgestellt wurde, beruhte auf der entsprechenden Aussage des Polizeiarztes in seinem Gutachten vom 29.04.2014, kann also auch nicht als Beleg für einen nach wie vor bestehenden Missbrauch von Betäubungsmitteln angesehen werden. Gleiches gilt für das vom Antragsgegner ins Feld geführte, 2014 beim Landgericht Flensburg anhängig gemachte Strafverfahren sowie die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers mit Verfügung vom 13.11.2013. Gegen einen nach wie vor beim Antragsteller bestehenden Betäubungsmittelmissbrauch spricht auch die Aussage der Amtsärztin Dr. ... in ihrer ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme vom 26.05.2020, wonach eine THC-Abhängigkeit des Antragstellers aus den Unterlagen nicht hervorgehe. 9 Was die Notwendigkeit der Cannabisblütentherapie im Hinblick auf evtl. zur Verfügung stehende alternative Behandlungsmethoden anbelangt, sind die Stellungnahmen der Amtsärztin Dr. ... vom 10.07.2019 und vom 26.05.2020 wenig aussagekräftig. Darin heißt es, es sei nicht klar erkennbar, ob die Cannabisblütentherapie die letzte und einzige Möglichkeit der Schmerzbehandlung sei und es keine alternative Behandlungsmethode gebe. Letztlich muss die Amtsärztin einräumen, zur Frage, ob es aus medizinischer Sicht für den Antragsteller alternative Behandlungsmethoden zur Schmerzbehandlung seiner Schulterluxation gibt, keine schmerztherapeutische Kompetenz zu besitzen; dies könne nur ein entsprechender Facharzt im Rahmen eines schmerztherapeutischen Gutachtens beurteilen. Ein solches Gutachten konnte der Antragsgegner jedoch nicht vorlegen, da sich trotz intensiver Suche kein geeigneter Gutachter finden ließ. Die Notwendigkeit der Cannabisblütentherapie jedenfalls in diesem auf eine summarische Prüfung beschränkten Verfahren hinreichend dargelegt haben hingegen die den Antragsteller behandelnden Ärzte. So regte der Facharzt für Orthopädie, Dr. ..., in seinem Befundbericht vom 17.09.2018 im Hinblick auf die dem Antragsteller umfangreich verabreichten Schmerz- bzw. Beruhigungsmittel (Tramal, Diazepam, Ortoton und Lyrica) eine Therapie mit Cannaboiden an. Daraufhin leitete Dr. Grotenhermen im Dezember 2018 wegen der teilweise ausgeprägten Nebenwirkungen der bisher verabreichten Medikamente, die beim Antragsteller bereits zu einer Leberschädigung geführt hätten, eine Therapie mit Medizinal-Cannabisblüten ein mit folgendem Behandlungsziel: Reduzierung der Schmerzen, Verbesserung des Schlafes, Reduzierung der Albträume, Verbesserung der Depressionen und inneren Anspannung sowie Verbesserung der Lebensqualität. Der den Antragsteller behandelnde Arzt ... legte gegenüber dem Antragsgegner unter dem 14.01.2019 dar, warum eine Therapie des Antragstellers mit Medizinal-Cannabisblüten notwendig sei, nämlich um die Medikationen durch Analgetika und Benzodiazepine zu reduzieren und das Fortschreiten der Beeinträchtigung des Antragstellers durch die Nebenwirkungen einzudämmen. Die beim Antragsteller vorliegenden körperlichen und psychischen Erkrankungen seien langjährig mit zahlreichen Medikamenten behandelt worden. Durch weitere ambulante und stationäre Behandlungsmaßnahmen habe keine ausreichende Stabilisierung und Verbesserung des Gesundheitszustandes des Antragstellers erzielt werden können. Dies bestätigt auch Dr. ... in seinem fachärztlichen Attest vom 05.04.2019. In seiner fachärztlichen Stellungnahme vom 16.01.2019 hatte der Facharzt für Orthopädie bereits die Therapie mit Cannabisblüten ausdrücklich befürwortet, um neben der Linderung der Symptome auch die Reduzierung der bisher umfangreichen Medikation zu erreichen. 10 Die dem Antragsteller verordneten Medizinal-Cannabisblüten sind auch beihilfefähig. Aus Anlass einer Krankheit sind beihilfefähig u.a. die Aufwendungen für die von einer Ärztin oder einem Arzt nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BhVO). Unter welchen Voraussetzungen von einem Arzneimittel im beihilferechtlichen Sinn ausgehen ist, ergibt sich nicht aus den Beihilfevorschriften selbst. Da eine Definition des Begriffs „Arzneimittel“ aus den Beihilfevorschriften auch nicht ableitbar ist, können die allgemeinen - aber engeren - Definitionen des Arzneimittelgesetzes (vgl. § 2 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln - Arzneimittelgesetz - AMG) bzw. bei sog. Funktionsarzneimitteln Art. 1 der Richtlinie 2001/83/EG als Ausgangspunkt für die Bestimmung der im Beihilferecht verwendeten gleichlautenden Begriffe dienen. Folglich ist nach Sinn und Zweck der Beihilfevorschriften entscheidend nicht auf eine formelle Einordnung im arzneimittelrechtlichen Sinne, sondern auf den materiellen Zweckcharakter bzw. darauf abzustellen, ob nach objektiven Maßstäben von dem Mittel eine therapeutische Wirkung zu erwarten ist. Ist ein Präparat - wie vorliegend die dem Antragsteller verordneten Cannabisblüten - nicht als Arzneimittel zugelassen und wird es auch nicht in der sog. „Roten Liste“, einem vom Bundesverband der pharmazeutischen Industrie herausgegebenen Arzneimittelverzeichnis, oder sonstigen Listen über erprobte Arzneimittel aufgeführt, ist dies dann der Fall, wenn durch das Produkt nachweisbar und in nennenswerter Weise eine Beeinflussung des Zustands und der Funktion des Körpers stattfindet, also eine pharmakologische Wirkung hat. Dafür ist die - nach wissenschaftlicher oder allgemeiner Verkehrsanschauung bestehende - objektive (Zweck-) Bestimmung entscheidend, also die Eignung des jeweils in Rede stehenden Mittels und namentlich des darin enthaltenen Wirkstoffs, durch Einwirkung auf den menschlichen Körper zur Heilung oder Linderung einer Krankheit zu dienen (BayVGH, Beschluss vom 24.07.2014 - 14 ZB 14.1045 - juris Rn. 8 mit weit. Nachw. aus Rspr. und Lit.). 11 Diese Voraussetzung erfüllen die dem Antragsteller verordneten Cannabisblüten. Als nachgewiesen gilt eine Wirksamkeit von Cannabis in der Therapie chronischer neuropathischer Schmerzen mit der Folge, dass die Einnahme von Opioiden reduziert oder gänzlich abgesetzt werden kann (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Cannabis_und_Cannabinoide_als_Arzneimittel#Deutschland). Aus diesem Grund ist dem Antragsteller auch, wie aus den von ihm vorgelegten ärztlichen Stellungnahme hervorgeht, die Therapie mit Medizinal-Cannabisblüten verordnet worden. Sollte der Erlass des Finanzministeriums vom 26.01.2018, auf den sich der Antragsgegner beruft, so zu verstehen sein, dass nur dronabinolhaltige und vergleichbare betäubungsmittelhaltige Arzneimittel zum Zweck der Krankheitsbehandlung als beihilfefähig anzuerkennen sind, dürfte dieser mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 06.03.2017 am 10.03.2017 überholt sein. Dadurch wurde in § 31 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ein neuer Absatz 6 eingefügt. Danach haben gesetzlich Krankenversicherte mit einer schwerwiegenden Erkrankung unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur einen Anspruch auf Versorgung mit Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Dronabinol oder Nabilon, sondern auch auf Versorgung mit Cannabis in Form von getrockneten Blüten oder Extrakten in standardisierter Qualität (§ 31 Abs. 6 Satz 1 SGB V). Ziel des Gesetzes ist es, die Verkehrs- und Verschreibungsfähigkeit von weiteren Cannabisarzneimitteln herzustellen, wie z.B. von getrockneten Cannabisblüten und Cannabisextrakten in standardisierter Qualität. Patientinnen und Patienten mit schwerwiegenden Erkrankungen sollte nach entsprechender Indikation und bei fehlenden Therapiealternativen ermöglicht werden, diese Arzneimittel zu therapeutischen Zwecken in standardisierter Qualität durch Abgabe in Apotheken zu erhalten (Bundestagsdrucksachen 18/8965, S. 1 und 18/10902 S. 2). Es ist kein Grund ersichtlich, warum Beihilfeberechtigten eine Therapie mit Cannabisblüten vorenthalten werden sollte. Unter Zugrundelegung der bisher vom Antragsteller eingereichten ärztlichen Stellungnahmen spricht Überwiegendes dafür, dass beim Antragsteller die in § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V genannten Voraussetzungen für eine Therapie mit Cannabisblüten vorliegen. Zwar mag es nicht ausgeschlossen sein, dass im konkreten Fall abstrakt noch andere, allgemein anerkannte, dem medizinischen Standard entsprechende Leistungen in Erwägung gezogen werden könnten (§ 31 Abs. 1 Satz 1 lit. a SGB V). Die den Antragsteller behandelnden Ärzte haben jedoch dargelegt, warum im Hinblick auf die Nebenwirkungen anderer Schmerz- und Beruhigungsmittel eine Behandlung des Antragstellers mit Cannabis vorzugswürdig ist (§ 31 Abs. 1 Satz 1 lit. b SGB V). Es ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, langjährig schwerwiegende Nebenwirkungen zu ertragen, bevor die Therapiealternative eines Cannabisarzneimittels genehmigt werden kann (Bundestagsdrucksachen 18/8965 S. 24 und 18/10902 S. 19; Axer, in: Becker/Kingreen, SGB V, 7. Aufl., § 31 Rn. 66). Schließlich ergibt sich aus den vom Antragsteller vorgelegten ärztlichen Stellungnahmen auch, dass eine nicht ganz entfernt liegende Aussicht auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Verlauf der Erkrankungen des Antragstellers oder auf schwerwiegende Symptome besteht (§ 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V). 12 Anhaltspunkte dafür, dass die Aufwendungen für eine Therapie mit Cannabisblüten nicht der Höhe nach angemessen im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 BhVO sind, bestehen nicht. Vielmehr dürften die Kosten einer offenbar vom Antragsgegner als beihilfefähig eingestuften Therapie mit Dronabinol wesentlich höher als die Kosten einer Therapie mit Cannabisblüten sein (s. Stellungnahme Dr. ... vom 28.12.2018). 13 Anzumerken ist, dass der Antragsgegner auch nicht etwa deshalb nicht mehr an seine Zusicherung vom 31.01.2019 gebunden ist, weil sich nach deren Abgabe die Sach- oder Rechtslage derart geändert hat, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht abgegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte abgeben dürfen (§ 108a Abs. 3 LVwG). Eine Änderung der Rechtslage ist nicht eingetreten. Die Sachlage hat sich ebenfalls nicht geändert. So lässt sich den vom Antragsgegner nach Abgabe der Zusicherung eingeholten Stellungnahme der Amtsärztin Dr. ... nicht entnehmen, dass es alternative Möglichkeiten zur Behandlung der Schmerzzustände des Antragstellers gibt. Die Suche des Antragsgegners nach einem Gutachter, um die Notwendigkeit der vom Antragsteller beanspruchten Therapie abzuklären, blieb bislang erfolglos. Schließlich überzeugt auch der Einwand des Antragsgegners, der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Voranerkennung der Kostenübernahme für seine Therapie gehabt, nicht. Auch wenn die Beihilfevorschriften, wie vom Antragsgegner dargelegt, in diesem Fall keine Voranerkennung der Kostenübernahme vorsehen, konnte der Antragsgegner in Ausübung des ihm zustehenden pflichtgemäßen Ermessens gleichwohl eine entsprechende Erklärung abgeben (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.08.1995 - 1 A 3558/92 - juris Rn. 14). § 31 Abs. 6 Satz 2 SGB V verlangt für gesetzlich Krankenversicherte im Übrigen ausdrücklich bei der ersten Verordnung von Cannabis die Genehmigung der Krankenkasse, die vor Beginn der Leistung zu erteilen ist. 14 Bestehen somit ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Zusicherung, ist das Interesse des Antragstellers, weiterhin eine Beihilfe für die eingeleitete Therapie mit Cannabisblüten zu erhalten, als überwiegend anzusehen. Der Antragsteller kann die Therapiekosten nicht aus eigenen Mitteln bestreiten. Es ist auch nicht absehbar, welche gesundheitlichen Folgen ein Absetzen der Behandlung für ihn hätte. 15 Dem Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. 16 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. 17 Bei den begehrten Beihilfeleistungen handelt es sich um wiederkehrende Leistungen, für die nach 42 Abs. 1 Satz 1 GKG der 3-Jahres-Betrag (3 x 12 x 1.610,34 € x 70 v.H. = 40.580,57 €) maßgeblich ist, wenn nicht der Gesamtbetrag der geforderten Leistungen geringer ist. Die bei Stellung der Anträge fälligen Beträge in Höhe von 4.875,23 € sind nach § 42 Abs. 3 S. 1 GKG hinzuzurechnen, so dass sich für ein Hauptsacheverfahren ein Streitwert von insgesamt 45.455,80 € ergibt. Dieser Wert ist im Hinblick darauf, dass es hier lediglich um vorläufigen Rechtsschutz geht, gemäß Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges zu halbieren.