6 B 23/20

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23.7.2020 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21.7.2020 – Az.: –, wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000,- Euro festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag der Antragstellerin, 2 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23.7.2020 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 21.7.2020 – Az.: –, wiederherzustellen, 3 im Wege einer Zwischenverfügung bis zu einer Entscheidung des Gerichts über den Antrag zu 1) die Vollziehung der im Antrag zu 1) genannten Ordnungsverfügung hinsichtlich deren Ziff. 1 und Ziff. 2 einstweilen auszusetzen, 4 ist zulässig und begründet. 5 Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, also insbesondere in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird, ganz oder teilweise wiederherstellen; in den Fällen u. a. des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. 6 Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen. Lässt sich bei summarischer Prüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, so bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Dieses besondere öffentliche Vollzugsinteresse, das von der Behörde gem. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gesondert zu begründen ist, ist in den Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung konstituiert und bedarf damit keiner weiteren Darlegung durch die Behörde. In den letztgenannten Fällen führt regelmäßig die offensichtliche Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach dem oben dargelegten Maßstab weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Dabei sind die Folgen zu würdigen, die eintreten würden, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache dagegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg versagt würde (vgl. OVG Schleswig, Beschluss v. 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, SchlHA 1991, 220). 7 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall Folgendes festzustellen: 8 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 21.7.2020 nicht das entgegengesetzte Verschonungsinteresse der Antragstellerin. Denn der fragliche Bescheid ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand der Kammer voraussichtlich rechtswidrig . 9 Die angefochtene Ordnungsverfügung lässt sich zwar grundsätzlich auf die Vorschrift des § 100 Abs. 1 Satz 2 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) in Verbindung mit § 107 Abs. 3 des Landeswassergesetzes des Landes Schleswig-Holstein (LWG) stützen. Es kann letztendlich jedoch dahinstehen, ob die getroffenen Anordnungen die Tatbestandsvoraussetzungen der wasserrechtlichen Generalklausel erfüllen, da die Kammer bereits durchgreifende Zweifel hat, ob der Antragsgegner mit der angegriffenen Verfügung eine ermessensfehlerfreie Störerauswahl vorgenommen hat. 10 Es wird insoweit auf die Ausführungen in dem ebenfalls am heutigen Tage erlassenen Beschluss zum Aktenzeichen XX verwiesen, welcher – abweichend von dem vorliegenden Verfahren, in dem es um die Errichtung einer nur provisorischen Wiederherstellung der Leitströmung am Wehr XX geht – sich auf eine dauerhafte Wiederherstellung einer Leit- und Lockströmung gemäß der Plangenehmigung vom 16.10.2009 bezieht. In beiden Verfahren heißt es jedoch zur Inanspruchnahme der Antragstellerin im Wesentlichen gleich: „Beim Auswahlermessen sind die Möglichkeiten ebenfalls sehr begrenzt. Nach Prüfung des Sachverhaltes bin ich zu der Feststellung gekommen, dass lediglich die Aufforderung zur Herstellung einer provisorischen Leitströmung geeignet und erforderlich ist, um rechtmäßige Zustände kurzfristig zu schaffen.“ Dies hat zur Folge, dass die Ausführungen in dem parallel laufenden Verfahren auch auf den vorliegenden Fall übertragbar sind. 11 Darüber hinaus liegen die Voraussetzungen für eine sofortige Vollziehung nicht mehr vor. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO nennt als Voraussetzung für eine behördliche Vollziehbarkeitsanordnung ein öffentliches Interesse oder ein überwiegendes Interesse eines Beteiligten. Daher steht eine Interessenabwägung, also eine Abwägung der für den sofortigen Vollzug sprechenden Belange und des dagegen streitenden Interesses des Betroffenen, zunächst von Vollzugsmaßnahmen verschont zu bleiben, im Vordergrund (vgl. Eyermann/Hoppe, 15. Aufl. 2019, VwGO § 80, Rn. 43). Es müssen folglich besondere Gründe dafür sprechen, dass der Verwaltungsakt schon jetzt und nicht erst nach Eintritt der Bestands- oder Rechtskraft verwirklicht, umgesetzt oder vollzogen wird. Die besonderen Gründe sind damit auf die zeitliche Dimension und damit die Dringlichkeit (vgl. etwa VGH Mannheim NVwZ-RR 2008, 228 (230)) oder Eilbedürftigkeit (vgl. VGH Kassel LKRZ 2013, 127 und NVwZ-RR 1993, 613) der Vollziehung der Handlungs- oder Unterlassungspflicht bezogen (vgl. Eyermann/Hoppe, 15. Aufl. 2019, VwGO § 80, Rn. 44). Ist das Vollzugsinteresse nicht hinreichend gewichtig und dringlich oder überwiegt es das Suspensivinteresse nicht, so muss es entsprechend der Grundregel des § 80 Abs. 1 VwGO bei der aufschiebenden Wirkung verbleiben (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 80, Rn. 97). Dies zugrunde gelegt sind besondere Gründe, welche die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtfertigen könnten, nicht (mehr) erkennbar. Denn der Antragsgegner hat selbst mitgeteilt, dass sich die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung (WSV) mittlerweile schon in den Ausführungsplanungen für die Errichtung einer provisorischen Leit- und Lockströmung befindet und im Einvernehmen mit der Antragstellerin das Provisorium noch im September 2020 zur Gewährleistung der im September stattfindenden Laichsaison der Elbfische selbst errichten wird. Dies geht auch aus einem internen Vermerk des Antragsgegners vom 17.7.2020 (Bl. 7 d. Beiakte A) hervor, in welchem festgehalten ist, dass die WSV „in Vorleistung gehen“ will und auch auf die gepachteten Flächen der Antragstellerin darf. Weshalb weiterhin besondere Gründe vorliegen sollten, die Antragstellerin daneben zu verpflichten, das Provisorium herzustellen, und eine entsprechende Ausführungsplanung vorzulegen, ist nicht erkennbar. 12 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG i. V. m. Ziff. 51.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05. / 01.06.2012 und am 18.7.2013 beschlossenen Änderungen. Die Kammer hat für Ziffer 1 und Ziffer 2 der Ordnungsverfügung jeweils den vollen Auffangstreitwert (5.000,00 €) eines möglichen Hauptsacheverfahrens angesetzt. Eine Halbierung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren kommt nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts mangels gesetzlichem Anhalt nicht in Betracht (vgl. OVG Schleswig, Beschluss v. 13. Januar 2020 – 4 O 2/20 –). Der Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung, über den vorliegend aufgrund der Erklärung des Antragsgegners, vor einer Entscheidung der Kammer keine Vollzugsmaßnahmen zu ergreifen, nicht mehr zu entscheiden war, löst keine eigenen Kostenfolgen aus (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 26.9.2017 – 2 S 1916/17 –, NVwZ-RR 2017, 951 Rn. 10 mwN) mit der Folge, dass dieser Antrag bei der Festsetzung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen war (vgl. Eyermann/Happ, 15. Aufl. 2019, VwGO § 123 Rn. 60).