1 B 70/20

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5000 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig. 2 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich ist danach zum einen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, und zum anderen ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Der Antrag ist vorliegend auf die vorläufige Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gerichtet. Im Verfahren der Hauptsache wäre dazu die Feststellungsklage statthaft. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Die durch § 6 Abs. 3 Nr. 6 SARS-CoV-2-BekämpfVO begründete Pflichtenbeziehung zwischen der Klägerin und dem Antragsgegner als Normgeber hat sich zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet. Die Antragstellerin könnte auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung haben, die grundsätzlich vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung getroffen werden könnte. 3 Der Antrag auf die begehrte vorläufige Feststellung einer durch § 6 Abs. 3 Nr. 6 SARS-CoV-2-BekämpfVO nicht begründeten Pflichtenbeziehung zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner als Normgeber ist jedoch unzulässig, da damit – trotz unterschiedlicher Streitgegenstände – ein Verfahren auf Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit Abs. 6 VwGO umgangen werden würde. Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage im Verfahren der Hauptsache als Mittel der inzidenten Normenkontrolle ist problematisch (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 28. Februar 2000 – 4 K 6/99 –, BeckRS 2000, 11755 Rn. 39). Eine Klage mit dem alleinigen Ziel der Nichtigkeitsfeststellung oder Unanwendbarkeit einer Rechtsnorm könnte dabei grundsätzlich nicht auf § 43 VwGO gestützt werden, da eine solche Klage auf kein Rechtsverhältnis abzielt, sondern eine Umgehung des § 47 VwGO ermöglichen würde (so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 – 7 C 13/06 –, Rn. 20, juris). Demgemäß kann insoweit trotz unterschiedlicher Streitgegenstände entgegen der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung auch ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO im vorläufigen Rechtschutzverfahren nicht zulässig sein. 4 Dabei kann dahinstehen, ob der Antrag gegen die örtlich zuständige Infektionsschutzbehörde als Vollzugsbehörde statthaft gewesen wäre. Die Antragstellerin hat ihren Antrag unmittelbar gegen den Normgeber, also das Land Schleswig-Holstein, gerichtet, das nicht für den Normvollzug zuständig ist. 5 Die Zulässigkeit derartiger, unmittelbar auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit untergesetzlicher Rechtsnormen gerichteter Rechtsschutzbegehren hat das Bundesverfassungsgericht „außerhalb des Anwendungsbereichs von § 47 VwGO“ mit dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) begründet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 – 1 BvR 541/02 u. a. –, juris, Rn. 42, 49 ff.; in dem zugrundeliegenden Fall ging es um eine bundesrechtliche Rechtsverordnung, die von § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht erfasst wurde). Dementsprechend geht die überwiegende Meinung davon aus, dass eine atypische Feststellungsklage nur dann statthaft ist, wenn die Gültigkeit der Norm nicht einer unmittelbaren verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nach § 47 VwGO unterliegt (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 16. Juni 2019 – 9 S 1221/18 –, juris, Rn. 47; Möstl, in: BeckOK VwGO, § 43 Rn. 29, 31 ; Terhechte, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016, § 43 Rn. 18; Wysk, VwGO, 2. Aufl. 2016, § 43 Rn. 68; wohl auch VG Schleswig, Urteil vom 7. September 2016 – 11 A 18/16 –, juris, Rn. 26; grundsätzlich ablehnend Happ, in Eyermann: VwGO, 15. Aufl. 2019, § 43 Rn. 9a; a. A. VG Bayreuth, Urteil vom 30. Oktober 2018 – B 8 K 18.382 –, juris, Rn. 33; Pietzcker, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 40 Rn. 25 unter Verweis auf den unterschiedlichen Streitgegenstand). Eine derartige Rechtsschutzlücke besteht im vorliegenden Fall aufgrund von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 67 Landesjustizgesetz (LJG) in Schleswig-Holstein bei einer vom Land erlassenen Rechtsverordnung gerade nicht. 6 Gegen die Zulässigkeit einer „atypischen Feststellungsklage“ in diesen Fällen spricht auch der Wille des Gesetzgebers der Verwaltungsgerichtsordnung. Der Zweck der prinzipalen Normenkontrolle gegen untergesetzliche Rechtsvorschriften im Sinne von § 47 VwGO liegt für diesen darin, „durch eine einzige Entscheidung eine Reihe von Einzelklagen zu vermeiden und dadurch die Verwaltungsgerichte zu entlasten“ (BT-Drs. 3/55, S. 33 ; ähnlich BT-Drs. 3/1094, S. 6 und BT-Drs. 7/4324, S. 6 ). 7 Im Übrigen wäre der Antrag voraussichtlich auch unbegründet. 8 Zunächst spricht vieles dafür, dass die angegriffene Norm des § 6 Abs. 3 Nr. 6 SARS-CoV-2-BekämpfVO rechtmäßig ist, insbesondere auch gegenwärtig noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Die materiellen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG dürften erfüllt sein. Nach § 32 Satz 1 IfSG dürfen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen voraussichtlich noch vor. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. 9 Es handelt sich bei der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz IfSG n. F. um eine Generalklausel, die die zuständigen Behörden zum Handeln verpflichtet (sog. gebundene Entscheidung). Nur hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen, – "wie" des Eingreifens – ist der Behörde Ermessen, dem Verordnungsgeber demnach ein Gestaltungsspielraum, eingeräumt. Die Behörde muss ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermessensermächtigung im Interesse des effektiven Schutzes des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausüben. 10 Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der verfügten Beschränkungen ist der im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht geltende Grundsatz heranzuziehen, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist. Dafür sprechen das Ziel des Infektionsschutzgesetzes, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§ 1 Abs. 1, § 28 Abs. 1 IfSG), sowie der Umstand, dass die betroffenen Krankheiten nach ihrem Ansteckungsrisiko und ihren Auswirkungen auf die Gesundheit des Menschen unterschiedlich gefährlich sind. Es erscheint sachgerecht, einen am Gefährdungsgrad der jeweiligen Erkrankung orientierten, "flexiblen" Maßstab für die hinreichende (einfache) Wahrscheinlichkeit zugrunde zu legen (VG Bayreuth, Beschluss vom 11. März 2020 – B 7 S 20.223 –, Rn. 44 - 45, juris). Sind Schutzmaßnahmen erforderlich, so können diese grundsätzlich nicht nur gegen die in Satz 1 genannten Personen, also gegen Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider getroffen werden, sondern – soweit erforderlich – auch gegenüber anderen Personen (Bales/Baumann/Schnitzler, Infektionsschutzgesetz, Kommentar, 2. Aufl. § 28 Rn. 3). Es bestehen keine Zweifel daran, dass es sich bei der Infektion mit dem SARS-CoV-2, der zur Lungenkrankheit Covid-19 führen kann, um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG handelt, so dass der Anwendungsbereich des 5. Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes, der sich mit der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten befasst, eröffnet ist (vgl. hierzu den Steckbrief des RKI zur Coronavirus-Krankheit: 11 https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/ nCoV_node.html). 12 Das Coronavirus ist eine übertragbare Krankheit, die bereits landesweit aufgetreten und dadurch gekennzeichnet ist, dass sie sehr leicht übertragbar ist und sich dadurch sehr schnell ausbreitet. Das Robert Koch-Institut, das bei der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen eine besondere Sachkunde aufweist (§ 4 IfSG), schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland derzeit insgesamt als hoch ein. Es handelt sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernstzunehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle sind die Krankheitsverläufe schwer, auch tödliche Krankheitsverläufe kommen vor. Nach Darstellung des Robert Koch-Instituts ist die Erkrankung sehr infektiös. Da weder eine spezifische Therapie noch eine Impfung zur Verfügung stünden, müssten alle Maßnahmen darauf gerichtet sein, die Verbreitung der Erkrankung in Deutschland und weltweit so gut wie möglich zu verlangsamen (Epidemiologisches Bulletin 12/2020: COVID-19: Verbreitung verlangsamen, S. 3, veröffentlicht unter www.rki.de). Zentral dabei seien bevölkerungsbasierte kontaktreduzierende Maßnahmen, wie die Absage von Großveranstaltungen sowie von Veranstaltungen in geschlossenen Räumlichkeiten, bei denen ein Abstand von 1 - 2 Metern nicht gewährleistet werden könne. Bei vergangenen Pandemien habe gezeigt werden können, dass bevölkerungsbasierte Maßnahmen zur Kontaktreduzierung durch Schaffung sozialer Distanz besonders wirksam seien, wenn sie in einem möglichst frühen Stadium der Ausbreitung des Erregers in der Bevölkerung eingesetzt würden (ebd., S. 5). Es seien von jetzt an und in den nächsten Wochen maximale Anstrengungen erforderlich, um die Epidemie in Deutschland zu verlangsamen, abzuflachen und letztlich die Zahl der Hospitalisierungen, intensivpflichtigen Patienten und Todesfälle zu minimieren (dies., Modellierung von Beispielszenarien der SARS-CoV-2-Epidemie 2020 in Deutschland vom 20.03.2020, vorletzte Seite). Die massiven Anstrengungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, dem insbesondere die möglichst frühzeitige Identifizierung von Kontaktpersonen und deren Management obliegt, sollten nach Ansicht der Robert Koch-Instituts durch gesamtgesellschaftliche Anstrengungen wie die Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich sowie eine Reduzierung der Reisetätigkeit ergänzt werden (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 V 553/20 –, Rn. 37, juris). Mit den deutschlandweit auftretenden Fällen einer Infektion sind an einer übertragbaren Krankheit (§ 2 Nr. 3, § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h IfSG) erkrankte Personen und damit Kranke im Sinne von § 2 Nr. 4 IfSG festgestellt worden (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 V 553/20 –, Rn. 36, juris). 13 Es handelt sich voraussichtlich bei dem Verbot des Betriebes von öffentlichen und privaten Sportanlagen um eine bislang noch notwendige Maßnahme zur Begrenzung der Ausbreitung der Infektion. Dieses Verbot gehörte nach dem Pandemiekonzept zur ersten Stufe der Bekämpfung der Ausbreitung der Infektion. Dabei geht es um die generelle nachdrückliche Reduzierung von sozialen Kontakten mit dem Ziel der Vermeidung von Infektionen, wie sie auch die allgemeinen Ausgangsbeschränkungen (vgl. dazu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 09. April 2020 – 20 NE 20.663 –, Rn. 2, juris) und die generellen Beschränkungen der Reisetätigkeit anstreben. Diese erheblichen Grundrechtseingriffe sind fortlaufend auf ihre Notwendigkeit zu überprüfen. Dies geschieht gegenwärtig mit dem Ziel, dass auch Sportanlagen ab einem bestimmten Stichtag, dem 4. Mai 2020, wieder in Betrieb genommen werden sollen. Diese auf einer aktuellen Einschätzung beruhende Änderung macht jedoch die vor dem Stichtag geltenden Regelungen nicht unverhältnismäßig (vgl. auch Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 29. April 2020 – 3 MR 11/20 – zu den Sportboothäfen). 14 Eine abschließende Klärung der beschriebenen Rechtsfragen ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht möglich. Insoweit ist auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung eine Interessenabwägung geboten (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13. Oktober 1994 – 7 VR 10/94 –, Rn. 30, juris). Deshalb sind die Folgen gegenüberzustellen, die im Hinblick auf das öffentliche Interesse in dem Fall einträten, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall der Ablehnung seines Antrags. 15 Gemessen an diesen Maßstäben überwiegt im vorliegenden Fall noch das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des sich aus der Landesverordnung ergebenden Verbotes des Betriebs von Sportanlagen das private Aufschubinteresse zum Zwecke der sofortigen Aufnahme des Betriebes auch für das bevorstehende Wochenende. 16 Vorliegend streiten auf Seiten des öffentlichen Interesses überragende Gründe der Abwehr von Gefahren für die Gesundheit der Bevölkerung und der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der ärztlichen, insbesondere krankenhausärztlicher (Intensiv-)Versorgung für die Bevölkerung. Es geht insbesondere auch darum, die Ausbreitung des Virus durch zwischenmenschliche körperliche Kontakte einzudämmen. Die aktuelle Infektionsgefahr ist jedoch bekanntermaßen insbesondere dadurch extrem risikobehaftet, dass bislang unentdeckt infizierte Personen sich im öffentlichen Raum bewegen und andere unwissentlich infizieren. Es ist gerade in der Anfangsphase dieser Pandemie wichtig, die Verbreitung des Virus nachhaltig zu begrenzen, bevor dann schrittweise Lockerungen eingeleitet werden können. 17 Gegenüber diesem gewichtigen öffentlichen Interesse setzt ein im Rahmen der Folgenabwägung überwiegendes privates Interesse voraus, dass im Einzelfall Umstände vorliegen, die so gewichtig sind, dass eine vorläufige Aussetzung der Regelung angezeigt ist. 18 Die von der Antragstellerin geltend gemachten Belange wiegen schwer, insbesondere, weil die Eingriffe in ihre Rechte für einen bestimmten Zeitraum irreversibel sind. Die Verordnung mutet den Betroffenen – wie auch der Antragstellerin – für einen begrenzten Zeitraum eine bislang in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland beispiellose Beschränkung geschützter Freiheiten zu. Allerdings sind auch Infektionslagen wie die derzeit bestehende unter der Geltung des Grundgesetzes bisher nicht vorgekommen (VG Bremen, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 V 553/20 –, Rn. 33, juris; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 03. April 2020 – 1 B 35/20 –, Rn. 13, juris). Mit den von ihm durch die Verordnung getroffenen Regelungen kommt der Antragsgegner seiner grundrechtlichen Pflicht zum Schutz des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nach. Der Verlangsamung der Ansteckungsrate durch Vermeidung von sozialen Kontakten ist bei der Abwägung auch in der gegenwärtigen Lage noch entscheidende Bedeutung beizumessen, um Leben und Gesundheit der Bevölkerung wirksam zu schützen. Vor diesem Hintergrund müssen die geschützten Freiheiten der Antragstellerin noch für einen kurzen Zeitraum zurückstehen. Die jetzt noch die Antragstellerin für etwas mehr als 3 Tage treffenden Folgen überwiegen jedenfalls nicht die dargestellten Schutzbelange. 19 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 iVm § 52 Abs. 2 GKG festgesetzt.