2 B 68/16

Tenor Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt. Der Streitwert wird auf 721,25 Euro festgesetzt. Gründe 1 Das vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. 2 Sein Antrag, „die Vollziehung des Bescheides auszusetzen“, ist gemäß § 88 VwGO als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der anhängigen Klage zum Aktenzeichen 2 A 157/16 gegen den Zweitwohnungssteuerbescheid des Antragsgegners vom 02.02.2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.07.2016 auszulegen. Der so verstandene Antrag stellt zwar die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO iVm § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO statthafte Rechtsschutzform dar; er ist aber gleichwohl bereits unzulässig. Denn es fehlt dem Antrag an der Zugangsvoraussetzung gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, also bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, wozu auch die hier streitbefangene Zweitwohnungssteuerfestsetzung zählt, nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Bei diesem Erfordernis handelt es sich um eine nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung, die im Zeitpunkt des Antragseingangs bei Gericht gegeben sein muss (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13.07.2012 - 9 B 818/12 - NVwZ - RR 2012, 748 m.w.N.). Einen solchen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat der Antragsteller ausweislich der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners bei diesem nicht gestellt. Es liegen auch nicht die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO vor, wonach es eines solchen Antrages nicht bedarf, wenn eine Vollstreckung droht. Vollstreckungsmaßnahmen waren hier noch nicht konkret eingeleitet worden. 3 Im Übrigen wäre der Antrag auch unbegründet. 4 In öffentlichen Abgaben- und Kostensachen kommt nach der Rechtsprechung der Kammer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO nur in Betracht, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dies folgt aus der Wertung des Gesetzgebers, der mit dem in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO geregelten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten zum Ausdruck gemacht hat, dass eine solche Abgabe regelmäßig zunächst zu erbringen ist, und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Dementsprechend ist ein Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur dann erfolgreich, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder wenn die Vollziehung für den abgaben- bzw. kostenpflichtigen Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbilligen Härte sind nicht ansatzweise ersichtlich. Auch die Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Antragstellers zur Zweitwohnungssteuer begegnet keinen Bedenken. 5 Der Antragsgegner hat sich im Widerspruchsbescheid vom 05.07.2016 mit außergewöhnlicher Gründlichkeit mit den vom Antragsteller im Verwaltungsverfahren gegen seine Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer vorgebrachten Einwendungen umfänglich und detailliert auseinandergesetzt. Er hat in dem Widerspruchsbescheid unter Heranziehung der einschlägigen Rechtsprechung die Rechtslage in jeder Hinsicht zutreffend und auf den vorliegenden Fall bezogen dargestellt. Soweit der Antragsteller mit der Antragsschrift den Vorwurf erhebt, der Antragsgegner habe sich in dem Widerspruchsbescheid mit seinen Widerspruchsgründen nicht auseinandergesetzt, vermag die Kammer diese Behauptung nicht nachzuvollziehen. Vielmehr nimmt die Kammer gemäß § 117 Abs. 5 VwGO zur Vermeidung von Wiederholungen auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Antragsgegners im Widerspruchsbescheid vom 05.07.2016 Bezug. 6 Ergänzend sei lediglich folgendes angemerkt: Der Antragsteller vertritt nach wie vor die Auffassung, dass die Berechnung der Zweitwohnungssteuer auf der Basis der vom Finanzamt mitgeteilten Jahresrohmiete unzulässig sei. Aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit rechtstaatlichen Handelns sei die Ermittlung ortsüblicher Mieten, die ein Mieter selbst vornehmen und überprüfen könne, geboten. Diese Auffassung findet weder im Satzungstext der Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde Winnemark, die in § 4 Abs. 2 zum Steuermaßstab eben zulässigerweise vorrangig die Jahresrohmiete erklärt, noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Stütze. Der Antragsgegner verwies bereits im Widerspruchsbescheid zum Beleg seiner Auffassung, dass die Berechnung der Steuer nicht auf der Grundlage der tatsächlich geschuldeten Miete oder der ortsüblichen Marktmiete, sondern durch die pauschalierte Erfassung der Jahresrohmiete erfolgen dürfe, auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.01.2003 zum Aktz. 9 C 3.02. Gerade diese Entscheidung ist einschlägig für den vorliegenden Fall. In jenem Verfahren wandte sich ein Mieter - wie der Antragsteller - dagegen, dass die Berechnung der Zweitwohnungssteuer anhand der vom Finanzamt mitgeteilten Jahresrohmiete, nicht aber auf der Grundlage der von ihm tatsächlich entrichteten Miete berechnet wurde. In jenem Fall betrug die vom Kläger entrichtete monatliche Miete 336 DM und die von der Beklagten indexierte Jahresrohmiete 7893 DM. Auch dieser erhebliche Unterschied zwischen der tatsächlich entrichteten Miete und der indexierten Jahresrohmiete rechtfertigte aber nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht die Heranziehung der tatsächlichen Miete zur Berechnung der Zweitwohnungssteuer. Der von der Beklagten vorrangig gewählte Maßstab einer nach der Mietpreisentwicklung indexierten Jahresrohmiete sei bundesrechtlich nicht zu beanstanden; denn er sei grundsätzlich geeignet, den mit der Nutzung einer Wohnung typischerweise betriebenen Aufwand entsprechend ihrem Nutzwert generalisierend, aber dennoch hinreichend realitätsnah darzustellen. Durch die Hochrechnung der Jahresmiete lasse sich eine fortschreitende Mietwertsteigerung wesentlich leichter und zuverlässiger erfassen, als dies bei einer entsprechenden Mitteilungspflicht des Mieters sonst zu erwarten wäre. Zudem brauche die Beklagte bei diesem Bemessungsmaßstab nicht zwischen Eigennutzer und Mieter zu differenzieren. Dies erspare Abgrenzungs- und Nachforschungsbemühungen. Zudem könne sich die Beklagte für die pauschalierte Erfassung schließlich auch darauf berufen, dass so eine unberechtigte Verkürzung der Zweitwohnungssteuer durch die Vorlage von Gefälligkeitsmietverträgen, die nicht die tatsächlich geschuldete Miete wiedergeben, unterbunden werden könne. Dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt die Kammer in ständiger Spruchpraxis, so dass auch im vorliegenden Fall die Berechnung der Zweitwohnungssteuer nach Maßgabe der indexierten Jahresrohmiete nicht zu beanstanden ist. 7 Auch soweit der Antragsteller geltend macht, die Berechnung der Jahresrohmiete dürfe nicht auf der Grundlage eines ca. 50 Jahre alten Mietspiegels der Oberfinanzdirektion erfolgen, vermag dieses Vorbringen dem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das Finanzamt ermittelt die Jahresrohmiete auf der Grundlage des Mietspiegels der Oberfinanzdirektion Kiel vom 07.08.1967 (S 3202 A-St 21/211) auf den Hauptfeststellungszeitpunkt 01.01.1964. Soweit der Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluss vom 22.10.2014 (II R 16/13) die Auffassung vertritt, die Bestimmung des Einheitswertes auf der Grundlage der §§ 76 ff. BewG auf der Basis des Hauptfeststellungszeitpunktes 01.01.1964 sei nicht mehr zulässig, lässt sich diese Rechtsprechung auf das Zweitwohnungssteuerrecht nicht übertragen. Die Zweitwohnungssteuersatzung der Gemeinde Winnemark nimmt in § 4 ZWStS lediglich Bezug auf die Vorschrift des § 79 Bewertungsgesetz. Diese Vorschrift ist aber bereits nicht ausdrücklicher Gegenstand der Vorlageentscheidung des Bundesfinanzhofs. Vielmehr hat der Bundesfinanzhof ausgeführt, er sei davon überzeugt, dass die im Streitfall anzuwendenden Vorschriften über die Einheitsbewertung (§ 19, 20, 21, 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 Satz 2 BewG, Art. 2 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes zur Änderung des Bewertungsgesetzes vom 13. August 1965 - BewÄndG 1965 - idF des Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung bewertungsrechtlicher Vorschriften und des Einkommenssteuergesetzes vom 22. Juli 1970) am Stichtag 1. Januar 2009 nicht mehr den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprochen hätten; die Vorschrift über die Ermittlung der Jahresrohmiete nach § 79 BewG wird gerade nicht genannt. Dass der Bundesfinanzhof gegen die Wirksamkeit des § 79 BewG auch keine durchgreifenden Bedenken hegen kann, ergibt sich bereits daraus, dass die Ermittlung des Einheitswertes auf der Basis dieser Vorschrift für zurückliegende Zeiträume nach wie vor vom Bundesfinanzhof für rechtmäßig erachtet worden ist. Wäre die Ermittlung der Jahresrohmiete nach § 79 Bewertungsgesetz schon im Ansatz verfassungswidrig, hätte der Bundesfinanzhof die Einheitsbewertung nicht erst ab dem Bewertungsstichtag 01.01.2009 für verfassungswidrig halten können. Es geht dem Bundesfinanzhof ersichtlich um die Hochrechnung der auf den Hauptfeststellungszeitpunkt 01.01.1964 im Ertrags- und Sachwertverfahren ermittelten Werte auf den 01.01.2009. Die Hochrechnung der Jahresrohmiete erfolgt aber im Zweitwohnungssteuerrecht nicht nach den Vorschriften des Bewertungsgesetzes, sondern nach eigenen Regeln, nämlich entsprechend der Indizes zur Steigerung der Wohnungsmieten. Die Hochrechnung im Rahmen der Feststellung des Einheitswertes erfolgt aber nach dem Vervielfältiger in § 80 BewG. Dieser Vervielfältiger bestimmt sich nach der Grundstücksart, der Bauart und Bauausführung, dem Baujahr des Gebäudes sowie nach der Einwohnerzahl der Belegenheitsgemeinde im Hauptfeststellungszeitpunkt. Gerade diese Umstände führt der Bundesfinanzhof in seinem Vorlagebeschluss auch zur Begründung an, weshalb er die Bestimmung des Einheitswertes auf der Basis des Hauptfeststellungszeitpunktes 01.01.1964 nicht mehr für zulässig erachtet. Diese Problematik stellt sich aber bei der Erhebung der Zweitwohnungssteuer allein auf der Basis der indexierten Jahresrohmiete nicht. Dieser vom Gericht wiederholt vertretenen Auffassung, dass die Entscheidung vom Bundesfinanzhof keine rechtlichen Auswirkungen auf die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer hat, hat sich das Schleswig-Holsteinische Oberverwaltungsgericht wiederholt angeschlossen (OVG Schleswig, Beschluss vom 24.04.2015 - 2 LA 35/15 -). 8 Letztlich ist auch die Auffassung des Antragstellers, die Erhebung der Zweitwohnungssteuer könne in seinem Falle eine erdrosselnde Wirkung erreicht haben, unzutreffend. Eine Steuerbelastung ist grundsätzlich erst dann unverhältnismäßig, wenn dem Steuerpflichtigen kein angemessener Spielraum zur wirtschaftlichen Entfaltung mehr verbleibt und die Höhe der Zweitwohnungssteuer damit dem steuerlichen Hauptzweck der Einnahmeerzielung gerade zuwider läuft. Ein fester Steuersatz, ab dessen Höhe eine solche Unverhältnismäßigkeit besteht, lässt sich nicht benennen. Entscheidend für die verfassungsrechtliche Beurteilung ist nicht, ob ein bestimmter - mehr oder weniger willkürlich bestimmter - Steuersatz überschritten wird. Der Blick ist vielmehr auf die konkreten Auswirkungen der Steuererhebung zu richten. Eine unzulässige Prohibitivsteuer liegt hiernach erst dann vor, wenn das besteuerte Verhalten durch seine Belastung mit unbezahlbaren Abgabenpflichten vollständig oder aber im Wesentlichen unterbunden werden soll. Aus diesem Grunde ist in der Rechtsprechung auch ein Steuersatz von 20 % noch als unbedenklich angesehen worden (VGH Mannheim, Urteil vom 24.06.2013 - 2 S 2116/12 -, KStZ 2014 113). Auch die Kammer und das OVG Schleswig halten einen Steuersatz von 12 % für völlig unproblematisch. Maßgebend ist aber - wie ausgeführt -, welche Wirkungen die Erhebung der Steuer auf das Verhalten der Zweitwohnungssteuerpflichtigen hat. Der Beklagte hat schon im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass auch die Erhöhung des Steuersatzes auf 12 % nicht zu einem Rückgang der Zweitwohnungen in den schleswig-holsteinischen Gemeinden geführt hat; etwas Gegenteiliges vermag auch die Kammer nicht festzustellen. Soweit der Antragsteller rügt, tatsächlich sei in seinem Fall die Zweitwohnungssteuer aber von 2015 auf 2016 um 44 Prozent gestiegen, weil nicht nur der Steuersatz von 10 auf 12 Prozent, sondern auch der Hochrechnungsfaktor von 4,43 auf 5,32 angehoben worden sei, trifft dies zwar zu, begründet aber für sich genommen aus den oben angeführten Erwägungen keine erdrosselnde Wirkung der Steuer. Der Antragsteller berücksichtigt nicht hinreichend, dass durch die Anhebung des Hochrechnungsfaktors auf 5,32 lediglich die Jahresrohmiete auf einen aktuellen Stand hochgerechnet worden ist, wohingegen in der Vergangenheit der Hochrechnungsfaktor lediglich auf den Stand Oktober 1998 festgeschrieben/eingefroren war. 9 Nach alledem ist der Antrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. 10 Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in § 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt entsprechend der ständigen Spruchpraxis der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art den maßgeblichen Wert mit ¼ des Wertes der streitbefangenen Abgabenforderung.