12 B 24/24

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, trägt der Antragsteller. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Der Streitwert beträgt 23.538,96 €. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit Ausschreibungsschluss 16. Januar 2024 ausgeschriebene Stelle „Referentin/Referent (m/w/d) Betriebsüberwachung, XXX bei der Beschäftigungsdienststelle Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr in XXX“ (Besoldungsgruppe A 15) mit einem/r Mitbewerber/in (m/w/d) zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist, hat keinen Erfolg. Er ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Soweit der Antragsteller beantragt, die streitgegenständliche Stelle nicht zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden ist, geht sein Rechtsschutzbegehren über das hinaus, was der zu sichernde Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert und ihm fehlt diesbezüglich das erforderliche Rechtsschutzinteresse. Durch eine einstweilige Anordnung ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers sicherungsfähig, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft der Auswahlentscheidung bzw. zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 19. März 2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, da der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Nach der Rechtsprechung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der dem Bewerber um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –, juris Rn. 18 f.). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn es im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Dezember 2023 – 2 MB 10/23 –, juris Rn. 14; vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 1 B 347/20 –, juris Rn. 19). Letzteres ist hier der Fall. Es kann dahinstehen, ob das in der Stellenbeschreibung genannte Erfordernis eines erfolgreich abgeschlossenen Master- oder Universitätsdiplomstudiengangs der Fachrichtung Facility Management, Bauingenieurswesen, Maschinenbau, Versorgungstechnik, Elektrotechnik oder einer vergleichbaren Fachrichtung, über das der Antragsteller im Gegensatz zum Beigeladenen nicht verfügt, als für den Dienstposten konstitutives Merkmal zulässig ist und der Antragsteller jedenfalls aus diesem Grund bei der Auswahl rechtmäßig unterlegen war. Ebenso ist es nicht entscheidungserheblich, ob die Nichtauswahl des Antragstellers (allein) darauf gestützt werden darf, dass er die nach der Zentralvorschrift zur Umsetzung der Bestimmungen zur Personalentwicklung für Beamtinnen und Beamte (Zentralvorschrift A1-1340/16-5000) geforderte – in der Ausschreibung jedoch nicht erwähnte – vierjährige Verwendung in der Aufbauphase der Personalentwicklung (also im Statusamts des Technischen Oberregierungsrats der Besoldungsgruppe A 14) noch nicht aufweist (vgl. zur Problematik der Einbeziehung der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 sowie zur Frage der Rechtmäßigkeit einer Mindestverweilzeit von vier Jahren: VG Hamburg, Beschluss vom 5. Januar 2021 – 14 E 564/20 –, juris Rn. 57 ff. m.w.N.). Der Antragsteller hat nämlich nicht glaubhaft gemacht, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung dieser etwaigen Fehler zu einer günstigeren Entscheidung für ihn führen könnte. Vielmehr hat der Antragsgegner zutreffend dargelegt, dass der Antragsteller bei einer Neuauswahl aus Leistungsgesichtspunkten hinter dem Beigeladenen zurückträte und damit hier ein Fall der „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ vorliegt. Die aktuelle dienstliche Beurteilung des Antragstellers zum Beurteilungsstichtag 31. Januar 2023 enthält die Gesamtbewertung „B“, während der Beigeladene mit der Bewertung „A1“ benotet wurde. Damit wurde der Beigeladene um zwei Bewertungsstufen besser beurteilt als der Antragsteller, wobei beide das Statusamt des Technischen Oberregierungsrats (Besoldungsgruppe A 14) innehatten. Dass dennoch in einem neuen Auswahlverfahren eine Auswahlentscheidung, bei der in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung maßgebend ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Dezember 2023 – 2 MB 10/23 –, juris Rn. 16 m.w.N.), zugunsten des Antragstellers möglich erscheint, hat der Antragstellers nicht glaubhaft gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich (vgl. zur Chancenlosigkeit bereits bei lediglich um eine Beurteilungsnote besserem Gesamturteil des Beigeladenen: OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Dezember 2023 – 2 MB 10/23 –, juris Rn. 16). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beurteilungen rechtswidrig sein könnten. Der Antragsteller hat auch sonst keine Gründe glaubhaft gemacht, aufgrund derer eine für ihn positive Entscheidung in Frage kommen könnte. Seine Behauptung, der Beigeladene erfülle die formalen Personalentwicklungsvoraussetzungen ebenfalls nicht, da er keine zweite Verwendung gem. Nr. 2106 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 durchlaufen habe, vermag die Möglichkeit einer für ihn positiven Entscheidung im Fall einer Neuauswahl nicht glaubhaft zu machen. Gemäß dieser Vorschrift ist im Rahmen der Aufbauphase unter Berücksichtigung der jeweiligen fach- bzw. projektspezifischen Anforderungen für Beamte des höheren technischen Verwaltungsdienstes eine Verwendung von mindestens vier Jahren ausreichend, wobei insgesamt (d. h. einschließlich der Einstiegsphase) bis zum Ende der Aufbauphase mindestens zwei Verwendungen mit unterschiedlichen Anforderungsprofilen zu durchlaufen sind. Nach der vom Antragsteller vertretenen Auffassung dürfte bei einer Neuauswahl ohnehin nicht auf das Erfordernis zweier Verwendungen im Sinne der Nr. 2106 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 abgestellt werden, da dieses ebenso wie die vierjährige Verwendung in der Aufbauphase (also im Statusamt des Technischen Oberregierungsrats der Besoldungsgruppe A 14) in der Ausschreibung nicht erwähnt wird. Wie oben dargestellt, müsste der Beigeladene dann jedenfalls wegen seines anhand der Gesamturteile eindeutig feststellbaren Leistungsvorsprungs erneut ausgewählt werden. Aber auch nach gegenteiliger Auffassung, nach der die in der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 aufgestellten Anforderungen der Personalentwicklung als Teil des konstitutiven Anforderungsprofils zu berücksichtigen sind, ist eine für den Antragsteller positive Auswahlentscheidung nicht möglich. Da der Beigeladene bei einem Leistungsvergleich sich mit Sicherheit gegen den Antragsteller durchsetzen würde, wäre eine Auswahl des Antragstellers nur möglich, wenn der Antragsteller das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen würde, der Beigeladene jedoch nicht, da es dann nicht zu einem Leistungsvergleich käme. Dies ist jedoch schon deshalb nicht der Fall, da der Beigeladene, auch soweit die in der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 aufgestellten Anforderungen der Personalentwicklung als Teil des konstitutiven Anforderungsprofils anzusehen sind, die Anforderungen erfüllt. Insbesondere sind die Anforderungen aus Nr. 2106 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 entgegen der Auffassung des Antragstellers erfüllt. Zum einen hat der Beigeladene insgesamt (einschließlich der Einstiegsphase) zwei Verwendungen im Sinne von Nr. 2106 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 durchlaufen. Der Beilgeladene durchlief vom XXX bis zum XXX das Aufstiegsverfahren nach § 24 Bundeslaufbahnverordnung. Vom XXX bis zum XXX war er als Referent für Infrastrukturmaßnahmen im Kompetenzzentrum für Baumanagement in XXX im Referat K1 tätig. Ab März XXX war er als Referent für Betriebsüberwachung im Referat K 3 des Kompetenzzentrums für Baumanagement XXX tätig. Seine Ernennung zum Technischen Regierungsrat (Besoldungsgruppe A 13 h) erfolgte am XXX. Damit begann die Einstiegsphase im Sinne der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000. Zwar dürfte sich wohl aus Nr. 2105 i.V.m. Nr. 2087 Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 ergeben, dass auch die Verwendungen im Sinne der Nr. 2106 jeweils eine Dauer von mindestens zwei Jahren aufweisen müssen. Zurecht weist der Antragsgegner aber darauf hin, dass gem. Nr. 2023 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000, die für die Anerkennung der Laufbahnbefähigung absolvierte hauptberufliche Tätigkeit als erste Verwendung in der Einstiegsphase anerkannt wird, soweit diese – wie hier – im Geschäftsbereich des BMV abgeleistet worden ist. Insofern liegt auch hinsichtlich der Tätigkeit im Referat K 1 eine berücksichtigungsfähige Verwendung von mindestens zwei Jahren vor. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner aufgrund der Spezialisierung des Beigeladenen eine zweite Verwendung ohnehin für nicht erforderlich hält. Dies steht im Einklang mit Nr. 2106 und Nr. 2107 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000. Der Antragsteller weist zwar zurecht darauf hin, dass in der Ausschreibung nur auf die Ausnahme in Nr. 2027 nicht aber auf Nr. 2106 und Nr. 2107 hingewiesen wird. Dies ist jedoch unerheblich. Wenn es zulässig ist – was vorliegend offenbleiben kann – das lediglich in der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 (nicht aber in der Ausschreibung) benannte Erfordernis der zweiten Verwendung im Sinn von Nr. 2106 Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 als konstitutives Merkmal ins Auswahlverfahren einzubeziehen, dann muss die gesamte Regelung inklusive der Ausnahmen herangezogen werden. Nach Nr. 2106 Satz 2 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 kann in Bereichen mit besonders hohen Qualifizierungs- bzw. Lizensierungserfordernissen (z. B. lizensierte Muster- bzw. Güteprüfer und lizensierte Muster- bzw. Güteprüferinnen, Flugversuchsingenieurinnen bzw. Flugversuchsingenieure) auch von dem Erfordernis einer zweiten Verwendung bis zum Abschluss der Aufbauphase abgesehen werden. Die Bestimmungen der Nr. 2106 gelten nach Nr. 2107 der Zentralvorschrift A1-1340/16-5000 aufgrund der hohen Spezialisierung und Qualifizierungsanforderungen einerseits und fehlender adäquater Verwendungsalternativen andererseits auch für Angehörige der Studienfachrichtungen Bauingenieurwesen, Elektrotechnik, Maschinenbau, Heizung/Klima/Sanitär, Verfahrenstechnik, Energiemanagement, Wasserbau, Architektur und Versorgungstechnik sowie Umweltschutzingenieurinnen bzw. Umweltschutzingenieure und vergleichbare Studienrichtungen in den Kompetenzzentren Baumanagement des BAIUDBw (KompZBauMgmt) sowie für Beamte im Bereich der öffentlich-rechtlichen Aufsicht in den KompZBauMgmt als Voraussetzung zur Übertragung von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 in den KompZBauMgmt. Eine entsprechende Spezialisierung liegt bei dem Beigeladenen, der über eine Qualifikation als Dipl.-Ing (FH) verfügt und zusätzlich einen Master im Studiengang Facility Management hat, vor. Der Vortrag des Antragstellers, der Antragsgegner habe hinsichtlich des anderen unterlegenen Bewerbers fehlerhaft angenommen, dass dieser alle Anforderungen an den Dienstposten erfülle, ändert an diesem Ergebnis nichts, da er im Zusammenhang mit der Besetzung mit dem Beigeladenen unerheblich ist. Aus diesem Grund ist er nicht geeignet, die oben dargelegte Chancenlosigkeit bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu widerlegen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind gem. § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil er keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4, § 63 Abs. 2 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ergibt sich ein Streitwert von 23.538,96 € (monatliches Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 x 12 : 4). Das Gericht hat dabei die ab 1. März 2024 gültige Streitwerttabelle zugrunde gelegt.