12 B 3/24

Leitsatz: Wird ein Bewerber bereits im Rahmen einer Vorauswahl zu Recht nicht für die Besetzung einer Stelle in Betracht gezogen, kann er sich auf etwaige Bewerbungsverfahrensfehler nicht berufen, weil die Möglichkeit, für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt zu werden, entfällt. (Rn.7) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller aufgelegt, mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 17.713,08 € festgesetzt. Der zulässige Antrag, mit dem der Antragsteller sinngemäß in Anwendung von § 122 Abs. 1, § 88 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) begehrt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die mit A 13 BBesO bewertete ausgeschriebene Stelle 2023_I_006614 als Beraterin/Berater "Zusammenarbeit mit der Landespolitik" in der Regionaldirektion Nord, Dienstort B-Stadt endgültig zu besetzen, den/die ausgewählte/n Bewerber/in zu ernennen bzw. entsprechende Arbeitsverträge abzuschließen, hat keinen Erfolg. Er ist unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die einzig aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, juris, Rn. 21). Eine etwaige Verletzung seines aus diesen Grundsätzen abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruchs kann der Antragsteller nicht mit der Folge geltend machen, dass eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden muss. Denn nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein abgelehnter Bewerber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei dieser erneuten Auswahl im Rahmen des laufenden Auswahlverfahrens offen sind, seine Auswahl also möglich ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 24. September 2002 - 1 BvR 857/02 -, juris). Dazu muss er glaubhaft machen, oder es muss sich aus der Würdigung unstreitiger Sachumstände ergeben, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl denkbar erscheint (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 21. Dezember 2023 - 2 MB 10/23 -, juris Rn. 14). Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 7. Januar 2021 - 1 B 347/20 -, juris Rn. 19). So liegt es hier. Es kann im Ergebnis offenbleiben, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin fehlerfrei erfolgt ist, da der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass auch nur die Möglichkeit einer für ihn günstigen Auswahlentscheidung besteht. Der Antragsteller stützt sein Rechtsschutzbegehren im Wesentlichen auf den Umstand, dass er im Verhältnis zu dem Beigeladenen einen Beurteilungsvorsprung habe. So habe er in seiner dienstlichen Beurteilung zum Stichtag des 30. Dezember 2020 als Führungskraft der Führungsebene III das Gesamturteil C erhalten. Im Rahmen der Leistungsbeurteilung habe er die Gesamtbewertung B erhalten. Der Beigeladene wiederum habe für den Zeitraum vom 19. April 2019 bis zum 31. Dezember 2020 als Sachbearbeiter der Tätigkeitsebene IV über eine Beurteilung mit dem Gesamturteil C erhalten. Aufgrund der Wahrnehmung einer für den Beigeladenden höherwertigen Tätigkeit in der Tätigkeitsebene III sei für diesen eine Anlassbeurteilung über den Zeitraum vom 1. Mai 2022 bis zum 31. März 2023, die ebenfalls das Gesamturteil C ausweise, erstellt worden. Bei einem direkten Vergleich der Beurteilungen hinsichtlich des letzten regulären Beurteilungsstichtage am 31. Dezember 2020 ergebe sich, dass er einen Beurteilungsvorsprung aufweise, da seine Beurteilung mit dem Gesamturteil C am Maßstab einer höheren Tätigkeitsebene erstellt worden sei. Es könne somit nicht ausgeschlossen werden, dass er, wenn er - wie der Beigeladene - ebenfalls zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden wäre, in diesem derartig hätte überzeugen können, dass er für den Dienstposten hätte ausgewählt werden müssen. Ungeachtet der zwischen den Beteiligten unstrittigen Tatsache, dass der Antragsteller eine bessere Stichtagsbeurteilung als der Beigeladene erhalten hat, führt die Auswahl des Beigeladenen indes nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruches des Antragstellers. Insofern übersieht der Antragsteller, dass die Antragsgegnerin sich für die Durchführung eines mehrstufigen Auswahlverfahrens entschieden hat. So hatten sich auf die streitgegenständliche Stelle ausweislich des von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Auswahlvorganges 13 Bewerber beworben (vgl. Beiakten - BfA Bl. 78). Zunächst traf die Antragsgegnerin eine Vorauswahl bezüglich der Dienstpostenbeschreibung und traf eine ablehnende Entscheidung zulasten derjenigen Bewerber, die weder über eine mehrjährige (= mindestens zweijährige) einschlägige Berufserfahrung oder ein vergleichbares Profil verfügten. In einem weiteren Schritt wurden seitens der Antragsgegnerin die Werdegänge sowie die Gesamturteile der Beurteilungen bewertet. Die weiteren unterlegenen Bewerber sowie der Antragsteller hatten aufgrund einer Aufgabenwahrnehmung auf der Ebene BesGr. A 11 BBesO/TE III in der Regelbeurteilung zum 31. Dezember 2020 als Gesamturteil im Gegensatz zu den noch verbliebenen übrigen Bewerbern ein „C“ und wurden aus diesem Grund für das weitere Auswahlverfahren nicht berücksichtig (vgl. Beiakten - BfA Bl. 86 f.). Ausweislich des Auswahlvermerks hat die Antragsgegnerin dabei maßgeblich auf das Gesamturteil der Beurteilung abgestellt. Die Bewerber, die in der Folge für das weitere Verfahren berücksichtigt wurden, hatten demgegenüber auf der gleichen Ebene im jeweiligen Gesamturteil ein „B“, was einer besseren Beurteilung entspricht. Zum Auswahlgespräch wiederum wurde allein neben dem Beigeladenen der Bewerber XXX eingeladen, der über eine mehrjährige einschlägige Berufserfahrung sowohl als Führungskraft als auch als Fachexperte in der TE II verfügt. Seine Beurteilung in der TE II zum Stichtag 31. Dezember 2020 enthielt das Gesamturteil „C“. Zwar erhielt der Bewerber damit dasselbe Gesamturteil wie der Antragsteller. Als Inhaber des maßgeblichen Statusamts stellte die Antragsgegnerin zu Gunsten des Bewerbers XXX zu Recht einen Eignungsvorsprung fest und traf ihre endgültige Auswahlentscheidung nach dem Auswahlgespräch am 24. November 2023 (Beiakten - BfA Bl. 88 f.). Beziehen sich dienstliche Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter, ist bei formal gleichlautenden Gesamturteilen die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser als diejenige des für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Maßstab für die dienstlichen Anforderungen regelmäßig mit Blick auf das innegehabte Amt im statusrechtlichen Sinne zu bestimmen ist und dass mit einem verliehenen höheren Statusamt im Allgemeinen gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958 - juris Rn. 59 und v. 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 11; BVerwG, Beschl. v. 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, a. a. O. Rn. 52; OVG Münster, Beschl. v. 30. November 2015 - 6 B 1080/15 -, juris, Rn. 28, und v. 17. Februar 2015 - 1 B 1327/14 -, juris, Rn. 13, m. w. N). Dies zugrunde gelegt, ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller bereits im Rahmen einer Vorauswahl nicht weiter zu berücksichtigen und ihn in der Folge auch nicht zum Auswahlgespräch einzuladen, nicht zu beanstanden, da die Antragsgegnerin zu Recht zugunsten von Herrn Teske einen Beurteilungsvorsprung angenommen hat. Im Gegensatz zum Antragsteller hat dieser seine Beurteilung im angestrebten Statusamt erhalten, sodass sein Gesamturteil „C“ besser zu bewerten ist, als das vom Antragsteller erhaltene Gesamturteil, welches die Antragsgegnerin in der Folge für die angestrebte Tätigkeitebene II mit „D“ eingeordnet hat. Dass der Beigeladene anders als der Antragsteller trotz einer schlechteren Beurteilung dennoch zum Auswahlgespräch eingeladen wurde, begegnet dagegen keinen rechtlichen Bedenken. Aufgrund seines GdB von 30 v. H. und wurde er durch Bescheid vom 2. August 2012 mit Wirkung vom 19. Juli 2012 gemäß § 2 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) einem Schwerbehinderten gleichgestellt, der wiederum zum Auswahlgespräch ungeachtet der Vorauswahl eingeladen werden musste. Dies ergibt sich aus der mit § 165 Satz 3 SGB IX bezweckten Förderung schwerbehinderter Bewerber im Bewerbungsverfahren. Haben danach schwerbehinderte Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Diese Bestimmung räumt schwerbehinderten Bewerbern nach Maßgabe dieser Normen einen Anspruch darauf ein, von dem öffentlichen Arbeitgeber zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen zu werden. Sie sollen unabhängig von der Gestaltung und dem Ablauf des konkreten Stellenbesetzungsverfahrens die Gelegenheit erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu überzeugen. Dieser soll sich über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus einen persönlichen Eindruck von schwerbehinderten Bewerbern, ihrem Auftreten und ihrer Leistungsfähigkeit verschaffen. Dadurch sollen die Erfolgschancen schwerbehinderter Bewerber verbessert werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers stellt das Vorstellungsgespräch ein geeignetes Mittel dar, um eventuelle Vorbehalte oder gar Vorurteile auszuräumen und Hilfskriterien zugunsten schwerbehinderter Bewerber stärker zur Geltung zu bringen (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urt. v. 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - juris Rn. 16; OVG Lüneburg, Beschl. v. 24. Oktober 2018 - 5 ME 82/18 - juris Rn. 28; VGH Mannheim, Beschl. v. 4. Mai 2020 - 4 S 672/20 -, juris Rn. 13 f.). Etwas anderes gilt nur, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Bloße Zweifel an der Eignung reichen dabei nicht aus. Es genügt auch nicht, dass der schwerbehinderte Bewerber mutmaßlich schlechter geeignet ist als ein oder mehrere Mitbewerber. Vielmehr muss die fachliche Eignung des schwerbehinderten Bewerbers ganz und gar ausgeschlossen sein. Ob ein Bewerber offensichtlich fachlich nicht geeignet ist, beurteilt sich nach den geforderten Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen und dem Aufgabenbereich des zu besetzenden Arbeitsplatzes/Dienstpostens (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011, - 2 A 13.10, - juris Rn. 26). Ob die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist demnach an dem vom öffentlichen Arbeitgeber mit der Stellenausschreibung bekannt gemachten Anforderungsprofil zu messen. Dies ist hier erkennbar nicht der Fall. Daraus folgt, dass selbst in dem Fall, in dem das Gericht die Antragsgegnerin zu einer erneuten Auswahlentscheidung verpflichten würde, ausgeschlossen wäre, dass die Auswahl auf den Antragsteller fiele, weil er sich auch nach Ausschluss des Beigeladenen einem Bewerberfeld gegenübersieht, das erneut dazu führen würde, dass er im Wege der mehrstufigen Auswahl im weiteren Verlauf unberücksichtigt bleiben müsste, da Bewerber ihm gegenüber einen Eignungsvorsprung aufweisen. Jedenfalls hat der Antragsteller auch nicht die Möglichkeit einer für ihn positiven Auswahlentscheidung selbst bei Nichtberücksichtigung des Beigeladenen glaubhaft gemacht. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse v. 22. August 2018 - 2 MB 16/18 - juris Rn. 16 und vom 29. Juli 2014 - 2 O 11/14 - m. w. N.). Dabei geht Kammer von der ab dem 1. April 2022 geltenden Besoldungstabelle aus. Dies ergibt vorliegend einen Betrag in Höhe von 17.713,08 € (monatliches Endgrundgehalt Besoldungsgruppe A 13: 5.904,36 € x 12 : 4).