12 B 48/23

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.588,14 € festgesetzt. Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, bei den mit Wirkung vom 01.09.2023 vorgesehenen in ihrer Wirkung beförderungsgleichen Gewährungen der Amtszulage A 9 bei Polizeihauptmeistern und Polizeihauptmeisterinnen A 9 zu Polizeihauptmeistern und Polizeihauptmeisterinnen A 9 Z eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 mit Zulage so lange nicht zu besetzen, bis zwei Wochen nach der erneuten Entscheidung über die Verleihung der Amtszulage an sie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, bleibt ohne Erfolg. Der nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässige Antrag ist unbegründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat die Antragstellerin sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch ihre materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Der Antragstellerin steht zwar ein Anordnungsgrund zur Seite; denn der Antragsgegner hat die Freihaltung einer der streitgegenständlichen Planstellen nur bis zum Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zugesichert. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – BvR 857/02 –, juris Rn. 83; BVerwG, Beschluss vom 20.01.2004 – 2 VR 3.03 –, juris Rn.8; OVG Schleswig, Beschluss vom 21.09.2022 – 2 MB 8/22 –, juris Rn. 56). Es bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin nicht in den engeren Auswahlprozess einzubinden. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Antragsgegner hat die Antragstellerin wegen des derzeit gegen sie laufenden Disziplinarverfahrens vom streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren ausgeschlossen. In der ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Dienstherr berechtigt ist, einen Beamten für die Dauer eines gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens wegen der damit begründeten Zweifel an dessen Eignung von einer möglichen Beförderung auszunehmen. Der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen solchen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs beförderte und damit die Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass Anlass besteht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden. Sachwidrig ist der Ausschluss des Beamten aus dem Beförderungsauswahlverfahren allerdings dann, wenn angesichts der gegen ihn erhobenen Vorwürfe offensichtlich kein Anlass dafür gegeben war, in einem Disziplinarverfahren zu prüfen, ob er seine Dienstpflichten verletzt hat, oder wenn das Disziplinarverfahren aus anderen Gründen missbräuchlich eingeleitet wurde. Gleiches gilt, wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor der Einstellung steht, oder wenn ersichtlich ist, dass es mit einer Einstellung enden müsste (BVerwG, Beschluss vom 28.05.2021 – 2 VR 2.21 –, juris Rn. 16 m. w. N.). Gemessen an diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat seine Entscheidung über den Ausschluss der Antragstellerin aus der Leistungsauswahl in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügenden Weise dokumentiert und ermessensfehlerfrei getroffen. Durch Verfügung vom XX.XX.2023 wurde gegen die Antragstellerin ein Disziplinarverfahren eingeleitet. Hierbei wurde ihr vorgeworfen, gegen § 203 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) verstoßen zu haben, indem sie für den Polizeikommissar ... auf dessen Wunsch einen Namen in den Suchsystemen EWO und INPOL gesucht habe. Bei dieser Person habe der Polizeikommissar XXX etwas bei ebay-Kleinanazeigen kaufen wollen. Darauf habe die Antragstellerin mit „Ist unbekannt“ geantwortet. Das Disziplinarverfahren wurde zugleich vorübergehend bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft ausgesetzt. Die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft sind noch nicht beendet. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin missbräuchlich oder anlasslos eingeleitet worden ist. Insofern verweist die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 29.08.2023 auch nur auf die Möglichkeit, dass ihr Kollege ... Opfer eines Betruges auf ebay-Kleinanzeigen hätte werden können, was aus ihrer Sicht wiederum große Konsequenzen (Vermögensschaden für Herrn ..., Strafverfahren, Ermittlungsarbeiten durch die Polizei, Gerichtsverfahren) gehabt hätte. Das Opportunitätsprinzip (Gefahrenabwehr vor Strafverfolgung) rechtfertige die von ihr getätigte Datenabfrage daher. Unabhängig davon, ob sich die Antragstellerin durch ihr Verhalten strafbar gemacht hat, was durch die Staatsanwaltschaft und die ordentliche Gerichtsbarkeit zu beurteilen sein wird, ist der Vorwurf der Verletzung von Privatgeheimnissen jedenfalls nicht willkürlich erhoben worden. Dass die Antragstellerin hierdurch auch gegen ihre allgemeine Wohlverhaltenspflicht aus § 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG verstoßen haben könnte, ist nicht auszuschließen. Der Einwand der Antragstellerin, sie habe lediglich nach dem Opportunitätsprinzip gehandelt, überzeugt die Kammer jedenfalls nicht. Es lagen überhaupt keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich bei dem Verkäufer auf ebay-Kleinanzeigen um einen Betrüger hätte handeln können. Die abschließende Klärung, ob ein Dienstvergehen nachweisbar vorliegt und welche Disziplinarmaßnahme auszusprechen ist, ist vorliegend dem behördlichen bzw. disziplinargerichtlichen Verfahren vorbehalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.05.2021 – 2 VR 1.21 –, juris Rn. 25; OVG Münster, Beschluss vom 31.05.2019 – 6 B 366/19 –, juris Rn. 17). Soweit die Antragstellerin einen Verstoß gegen den Beschleunigungsgrundsatz aus § 3 LDG rügt, greift auch dieser Einwand nicht durch. Hiernach haben alle Beteiligten auf eine beschleunigte Durchführung des Disziplinarverfahrens hinzuwirken. Das Disziplinarverfahren ist am xx.xx.2023 eingeleitet und wegen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zugleich nach § 23 Abs. 1 LDG ausgesetzt worden. Der Beförderungserlass des Antragsgegners datiert auf den 0X.0X.2023. Durch E-Mail des Antragsgegners vom 28.06.2023 wurde festgestellt, dass die Antragstellerin wegen des gegen sie geführten Disziplinarverfahrens nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen werden könne. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner das Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin verzögert haben könnte, liegen nicht vor. Das Verfahren war zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung erst wenige Monate alt und auch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft waren noch nicht abgeschlossen. Im Übrigen bestehen auch im Fall der pflichtwidrigen Verzögerung des Disziplinarverfahrens die aus den disziplinaren Vorwürfen resultierenden Zweifel an der Eignung des Beamten fort (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.05.2021 – 2 VR 1.21 –, juris Rn. 27 m. w. N.). Aus diesem Grund konnte der Antragsgegner die Antragstellerin wegen der zu diesem Zeitpunkt fraglichen persönlichen Eignung für das Beförderungsamt von dem Verfahren ausschließen. Der Einwand der Antragstellerin, dass die Auswahlentscheidung auf einer rechtswidrigen dienstlichen Beurteilung beruhe, überzeugt nicht. Der Antragsgegner hat die Antragstellerin nicht wegen ihrer fachlichen Eignung, sondern aufgrund von Zweifeln an der persönlichen Eignung vom Verfahren ausgeschlossen. Deshalb ist die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin für dieses Verfahren nicht von Belang. Auch die Dienstvereinbarung des Antragsgegners zu den Bewährungszeiten bei Personalauswahlen und Dienstzeitehrungen ist für das streitgegenständliche Verfahren nicht von Bedeutung. Dort wird lediglich geregelt, wie nach dem Abschluss eines Disziplinarverfahrens mit den Betroffenen umzugehen ist. So heißt es in Nr. 1.1 der Vereinbarung: „Mit der Einleitung eines Disziplinarverfahrens bis zum Datum der Abschlussverfügung kann die oder der Betroffene grundsätzlich nicht bei Personalauswahlentscheidungen berücksichtigt werden. Soweit die Antragstellerin die Präambel der Dienstvereinbarung zitiert, in der es heißt, dass eine Entscheidung mit Augenmaß ermöglicht werden soll, bezieht sich auch dies nur auf den Zeitraum nach Abschluss des (behördlichen) Disziplinarverfahrens. Dies ergibt sich aus Nr. 1.4 der Dienstvereinbarung, wonach die Bewährungszeit mit dem Datum der disziplinaren Abschlussverfügung beginnt. Da das Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin noch nicht abgeschlossen ist, ist die Dienstvereinbarung nicht auf das hiesige Auswahlverfahren anzuwenden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und beträgt ein Viertel der Summe für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.).