12 B 45/22

Leitsatz: 1. Die Pflicht zur Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. (Rn.11) 2. Allein der Begründungsmangel führt zur begehrten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. (Rn.13) 3. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. (Rn.15) Die aufschiebende Wirkung der Klage (Az. 12 A .../22) vom 18.07.2022 gegen den Bescheid vom 20.06.2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.07.2022 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.756,71 € festgesetzt. Die Anträge des Antragstellers, 1) die Vollziehung der Versetzungsverfügung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit der Antragsgegnerin vom 20.06.2022 bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen, 2) der Antragsgegnerin aufzugeben, auch über den 31.07.2022 das geschuldete Gehalt an ihn auszuzahlen, haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag zu 1) wird dem tatsächlichen Begehren des Antragstellers nach gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend ausgelegt, dass er beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage (Az.: 12 A .../22) gegen den Bescheid vom 20.06.2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.07.2022 wiederherzustellen. Dies folgt daraus, dass die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Der Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung ist daher als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO zu verstehen. Der Antrag zu 2) wird gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO so ausgelegt, dass der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Aktivbezüge bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiterzuzahlen und die Bezüge nicht gemäß § 41 Abs. 4 LBG einzubehalten. So ausgelegt sind die Anträge jeweils zulässig. Der Antrag zu 1) ist auch begründet. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 02.03.2016 – 1 B 1375/15 –, juris Rn. 9; OVG Schleswig, Beschluss vom 06.08.1991 – 4 M 109/91 –, SchlHA 1991, 220). Die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin ist bereits formell rechtswidrig. Hat die Behörde die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet, so ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Die Begründungspflicht ist auch Ausdruck des aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die nach § 80 Abs. 1 VwGO für den Regelfall vorgesehene aufschiebende Wirkung ist eine adäquate Ausprägung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Die Pflicht zur Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO soll der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehungsanordnung vor Augen führen und sie veranlassen, mit Sorgfalt zu prüfen, ob tatsächlich ein überwiegendes öffentliches Interesse den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung erfordert. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte "Warnfunktion" beruht letztlich auf dem besonderen Stellenwert, den die Verfassung der aufschiebenden Wirkung beimisst (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 80 Rn. 84 m.w.N.). Dem Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist nicht bereits genügt, wenn überhaupt eine solche gegeben wird. Es bedarf vielmehr einer schlüssigen, konkreten und substantiierten Darlegung der wesentlichen Erwägungen, warum aus Sicht der Behörde gerade im vorliegenden Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben ist und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten hat (so ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 18.9.2001 – 1 DB 26.01 –, juris Rn. 6 m.w.N.). Diesen Vorgaben wird die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid vom 13.07.2022 nicht gerecht. Zwar ist die Begründung einzelfallbezogen. Sie stellt jedoch ausschließlich auf die Finanzmittel der Personalvermittlung ab, die dem Antragsteller seit 2016 trotz seiner andauernden Krankheit bezahlt wurden. Wegen des Haushaltsgrundsatzes der Sparsamkeit sei es der Antragsgegnerin nicht zuzumuten, diese Finanzmittel bis zum Abschluss eines eventuellen Klageverfahrens weiter aufzuwenden. Die Antragsgegnerin hat also den Sofortvollzug angeordnet, um dem Antragsteller nicht über die Dauer eines etwaigen Hauptsacheverfahrens hinaus volle Bezüge zahlen zu müssen. In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob rein fiskalische Interessen ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung von Bescheiden überhaupt begründen können (vgl. hierzu: OVG Münster, Beschluss vom 06.07.2010 – 13 B 663/10 –, juris Rn. 10 ff.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.10.2012 – 2 M 22/12 –, juris Rn. 42). Der Zielsetzung der Anordnung der sofortigen Vollziehung entspricht jedoch bereits die gesetzliche Regelung des § 41 Abs. 4 LBG. Hiernach werden mit Beginn des auf die Zustellung der Verfügung über die Versetzung in den Ruhestand folgenden Monats die Dienstbezüge einbehalten, die das Ruhegehalt übersteigen, wenn Rechtsbehelfe gegen die Verfügung eingelegt werden. Der Einbehalt gilt auch unabhängig davon, ob der Beamte gegen die Versetzung in den Ruhestand Widerspruch und Anfechtungsklage einlegt. Auch wenn der Beamte nach Einlegung des Widerspruchs und/oder Erhebung der Anfechtungsklage wieder Dienst leistet, entfällt die Wirkung des § 41 Abs. 4 LBG nicht (vgl. für Bundesbeamte: Battis, Bundesbeamtengesetz, 6. Auflage 2022, § 47 Rn. 9). Soweit die Antragsgegnerin die Anordnung des Sofortvollzuges also nur mit der Schonung des Haushalts und nicht etwa mit der Vermeidung des weiteren Einsatzes des Antragstellers auf seinem bisherigen Dienstposten begründet, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig, weil diesem Gedanken bereits die gesetzliche Regelung Rechnung trägt. Allein der Begründungsmangel führt zur begehrten Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (OVG Schleswig, Beschluss vom 18.06.2020 – 4 MB 21/20 –, juris Rn. 12; so auch: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Februar 2022, § 80 VwGO, Rn. 442 f.). Für eine bloße Aufhebung der Vollziehung findet sich im Gesetz keine Stütze. Trotz Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist die Behörde nicht gehindert, die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit ausreichender Begründung zu erneuern (OVG Schleswig, Beschlüsse vom 19.06.1991 – 4 M 43/91 –, juris Rn. 30 und vom 21.05.1992 – 4 M 44/92 –, juris Rn. 3; OVG Magdeburg, Beschluss vom 02.12.1993 – 4 M 10/93 –, juris Rn. 3 ff. m.w.N.). Denn der materielle Gehalt dieses Beschlusses beschränkt sich auf die Regelung, dass der Verwaltungsakt so lange nicht vollzogen werden darf, wie die Vollzugsanordnung nicht ordnungsgemäß schriftlich begründet ist. Ergeht eine solche erneute Anordnung, hat der Widerspruch des Betroffenen auch angesichts der vorangegangenen gerichtlichen Entscheidung keine aufschiebende Wirkung mehr (OVG Schleswig, Beschlüsse vom 21.05.1992 –- 4 M 44/92 –, juris Rn. 2 f. und vom 25.06.2001 – 1 M 12/01 –, juris Rn. 43). Gleiches gilt auch die die vom Antragsteller erhobene Klage. Die aufschiebende Wirkung seiner Klage würde dementsprechend entfallen, wenn sich die Antragsgegnerin entschließen sollte, die sofortige Vollziehung mit neuer Begründung erneut anzuordnen. Der Antrag zu 2) ist nicht begründet, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht vorliegen. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat weder einen Anordnungsgrund, noch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Für die Annahme eines Anordnungsgrundes bedarf es der Glaubhaftmachung eines wesentlichen Nachteils. Ein Nachteil ist wesentlich, wenn dem Rechtssuchenden trotz späteren Obsiegens in der Hauptsache zwischenzeitlich irreversible und grundrechtsbezogene Folgen drohen und das Anliegen daher vorrangig vor dem anderer Rechtssuchender zu behandeln ist. Für den Fall der Zurruhesetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit bedarf es daher einer finanziellen Notlage, die es dem Rechtssuchenden unmöglich macht, auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens zu warten (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 11.02.2019 – 2 MB 23/18 –, juris Rn. 10). Der Einbehalt des das Ruhegehalt übersteigenden Teils der Besoldung ist zwar grundsätzlich nachteilig für den Antragsteller. Der Antragsteller hat aber nicht dargelegt, warum die Kürzung seiner Aktivbezüge dazu führen könnte, dass ihm irreversible Folgen drohen. Auf seine persönliche finanzielle Lage ist der Antragsteller nicht eingegangen. Einzig in seinem Schreiben vom 12.05.2022 trägt er vor, dass er unter Umständen in wirtschaftliche Not geraten könnte. Diese vage Behauptung belegt der Antragsteller weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren mit weiteren Nachweisen. Auch ein monatlicher „Schaden“ kann dem Antragsteller nicht entstehen, da er im Falle des Obsiegens in der Hauptsache eine Nachzahlung der gekürzten Gehaltsteile erhalten würde. Die Unzumutbarkeit ergibt sich auch nicht ohne Weiteres aus einem hohen Kürzungsbetrag. Denn der auszuzahlende Betrag der Dienstbezüge entspricht der Höhe der Versorgungsbezüge. Die amtsangemessene Versorgung eines vor Erreichen der Altersgrenze pensionierten Beamten ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und deswegen nicht an sich unzumutbar (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.07.2019 – OVG 4 S 24.19 –, juris Rn. 6). Auch ein Anordnungsanspruch ist nicht gegeben. Ein Beamter hat nach Erlass einer Zurruhesetzungsverfügung einen Anspruch auf Weiterzahlung seiner vollen Besoldung aus dem aktiven Beamtenverhältnis, wenn die Verfügung ersichtlich rechtsmissbräuchlich ist oder die Annahme der Dienstunfähigkeit aus der Luft gegriffen bzw. offensichtlich rechtswidrig ist (OVG Münster, Beschluss vom 17.04.2013 – 1 B 1282/12 –, juris Rn. 5). Hierfür bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Die Antragsgegnerin stützt ihre Verfügung auf die amtsärztliche Stellungnahme vom 01.04.2022. Darin stellt die Städtische Medizinaldirektorin Dr. M. … fest, dass aus amtsärztlicher Sicht derzeit Dienstunfähigkeit bestehe. Mit der Wiederherstellung einer zumindest begrenzten Dienstfähigkeit sei nicht vor Ablauf von 12 Monaten zu rechnen. Der Antragsteller sei auch für eine anderweitige Verwendung aufgrund seiner Dienstunfähigkeit nicht zu geeignet. Diese amtsärztliche Einschätzung kann der Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren nicht in Frage stellen. Die vom ihm eingereichten Stellungnahmen des Facharztes in der Psychotherapiepraxis gehen selbst von einer Dienstunfähigkeit des Antragstellers aus. So heißt es in der Stellungnahme vom 24.06.2022, dass das Therapieziel unter anderem die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sei. Auch unerheblich ist, dass der behandelnde Facharzt in seiner Stellungnahme vom 05.08.2022 davon ausgeht, dass die Prognose, die Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres zu erreichen, günstig sei. Gemäß § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG kann auch als dienstunfähig angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist, deren Bestimmung dem Landesrecht vorbehalten bleibt, die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Gemäß § 41 Abs. 2 LBG beträgt diese Frist sechs Monate. Wenn der behandelnde Facharzt dem Antragsteller also die Möglichkeit der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres attestiert, ist dies für die derzeitige Versetzung in den Ruhestand des Antragstellers nicht relevant. Denn der Antragsteller leistet bereits seit 2016 keinen Dienst mehr, womit der Drei-Monats-Zeitraum aus § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG deutlich überschritten ist. Eine positive Prognose für die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten hat der behandelnde Facharzt nicht abgegeben. Gleiches gilt für die Stellungnahme des Facharztes vom 07.11.2022, in der festgestellt wird, dass „Dienstfähigkeit in absehbarer Zeit erreichbar sei“. Mangels substantiierten Vortrages kann aus dieser Prognose nicht geschlossen werden, dass der Antragsteller innerhalb von sechs Monaten wieder dienstfähig sein wird. Im Übrigen ist bezüglich des Prognosezeitraums von sechs Monaten auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – hier der Widerspruchsbescheid vom 13.07.2022 – abzustellen (vgl. VGH München, Beschluss vom 05.09.2019 – 6 ZB 19.1067 –, juris Rn. 7). Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte für eine ersichtlich rechtsmissbräuchliche Verfügung der Antragsgegnerin. Der vom Antragsteller geltend gemachte Verstoß gegen die Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin liegt fern. Vielmehr hat die Antragsgegnerin Rücksicht auf die Belange des Antragstellers genommen, indem sie ihm mehrere andere Dienstposten angeboten hat und zuletzt mit der amtsärztlichen Untersuchung lange Zeit gewartet hat, um die laufende Therapiemaßnahme des Antragstellers nicht zu unterbrechen. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Antragsgegnerin zunächst die laufende Therapiemaßnahme des Antragstellers abzuwarten habe, bevor sie den Antragsteller in den Ruhestand versetzen kann. Der Antragsteller leistet schon seit dem Jahr 20... keinen Dienst mehr. Ein weiteres Zuwarten ist der Antragsgegnerin nicht mehr zuzumuten. Davon abgesehen spricht nichts gegen die Reaktivierung des Antragstellers, sobald er seine Dienstfähigkeit wiedererlangt (vgl. § 29 BeamtStG, § 43 LBG). Der Zweck der Therapiemaßnahme wird durch dessen vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nicht gefährdet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es erscheint angemessen, die Kosten des Verfahrens zu 2/3 der Antragsgegnerin und zu 1/3 dem Antragsteller aufzuerlegen, da dies der Wertigkeit der Anträge (s.u.) in etwa entspricht. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 i.V.m § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 und § 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zu 1) betrifft den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, daher ist hierfür wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung ein Viertel des Betrages der Summe für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen zugrunde zu legen. Als Amtsinspektor wird der Antragsteller mit A 9 besoldet, sodass sich ein Betrag von 10.756,71 € ergibt (3.585,57 € x 3). Für den Antrag zu 2) war mangels genauerer Angaben (vgl. § 42 Abs. 1 Satz 2 GKG) der Auffangstreitwert (5.000,00 €) festzusetzen. Diese Werte wurden gemäß § 39 Abs. 1 GKG addiert.