11 B 52/24

Die Aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 2. Juli 2024 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 18. Juni 2024 wird hinsichtlich der in Ziffer 1 und 1.1. des Bescheides getroffenen Regelung wiederhergestellt und hinsichtlich der in Ziffer 5 und 6 des Bescheides getroffenen Regelungen angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin trägt ¼ und der Antragsgegner ¾ der Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der am 9. Juli 2024 gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 2. Juli 2024 gegen den Bescheid vom 18. Juni 2024 herzustellen, hat teilweise Erfolg. I. Soweit sich die Antragstellerin gegen die in Ziffer 1 des Bescheides enthaltene, gemäß Ziffer 2 für sofort vollziehbar erklärte, Rücknahme des unter Ziffer 1.1 näher bezeichneten Aufenthaltstitels wendet, ist der als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag begründet. Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist und/oder eine Interessenabwägung ergibt, dass das öffentliche Interesse an der Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsaktes hinter das Interesse des Adressaten an einem Aufschub des Vollzugs zurücktritt. Das ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und zusätzlich ein gesteigertes öffentliches Interesse an seiner Vollziehung besteht, welches über das Interesse hinausgeht, das den Erlass des Verwaltungsaktes selbst rechtfertigt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2007 – 2 BvR 2483/06 –, juris Rn. 31 f.). Im vorliegenden Falle ist festzustellen, dass bereits die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig ist. Nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO schriftlich zu begründen. An einer entsprechenden Begründung fehlt es in dem streitgegenständlichen Bescheid vollkommen. Eine Ausnahme nach § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO, wonach es einer besonderen Begründung nicht bedarf, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft, wird von Antragsgegnerseite nicht geltend gemacht und ist offensichtlich auch nicht gegeben. Darüber hinaus fällt auch die im vorgenannten Sinne vorzunehmenden Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. Die Anordnung in Ziffer 1 des Bescheides erweist sich offensichtlich als rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Rücknahme eines Aufenthaltstitels (vgl. § 51 Abs. 1 Hs. 1 Nr. 3 AufenthG) ist § 116 Abs. 1 Satz 1 LVwG (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 24. Juni 2019 – 4 O 25/18 –, juris Rn. 8). Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden (§ 116 Abs. 1 Satz 2 LVwG). Die angefochtene Verfügung genügt bereits nicht den formellen Anforderungen. Nach § 109 Abs. 1 LVwG ist ein schriftlich oder elektronisch erlassener sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Diesen Anforderungen wird der vorliegende Bescheid, insbesondere mit Blick auf die geforderte Mitteilung der rechtlichen Gründe, nicht gerecht. Die Begründung des Bescheides besteht im Wesentlichen aus einer Sachverhaltsdarstellung und dem Schluss, dass aus diesen Gründen eine Scheinehe vorliege, weshalb der Aufenthaltstitel zurückzunehmen sei. Die einschlägigen Rechtsgrundlagen werden – abgesehen von der Kostenentscheidung – weder benannt noch zitiert. Ebenso fehlt es an der Mitteilung der Subsumtionsschritte und des Subsumtionsergebnisses des Antragsgegners (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs/U. Stelkens, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 39 Rn. 50 ff.). Dafür, dass die Begründung nach § 109 Abs. 3 LVwG entbehrlich wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die materiellen Voraussetzungen der Rücknahme liegen nicht vor. Gegenstand einer Rücknahme nach § 51 Abs. 1 Hs. 1 Nr. 3 AufenthG i.V.m. § 116 LVwG sind die Aufenthaltstitel i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG (BeckOK AuslR/Fleuß, 41. Ed. 1.4.2024, AufenthG § 51 Rn. 16). Einen solchen Aufenthaltstitel besaß die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt. Bei der im Tenor des Bescheides zu 1.1 bezeichneten „am 22.02.2018 durch die Ausländerbehörde des Kreises xxx xxx mit einer Gültigkeit bis zum 21.02.2023 erteilte[n] Aufenthaltserlaubnis“ handelt es sich um eine Aufenthaltskarte für freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige von Unionsbürgern (§ 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Diese ist einer Rücknahme auf Grundlage der vorgenannten Normen nicht zugänglich. Zum einen handelt es sich dabei nicht um einen Aufenthaltstitel im Sinne der Legaldefinition (§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Zum anderen handelt es sich nicht einmal um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 106 Abs. 1 LVwG. Es fehlt an der erforderlichen Regelungswirkung. Die Aufenthaltskarte stellt eine bloße Bescheinigung eines kraft Unionsrechts bestehenden Rechts im Sinne eines Nachweismittels und insbesondere keinen (feststellenden) Verwaltungsakt dar (vgl. NK-AuslR/Geyer, 3. Aufl. 2023, FreizügG/EU § 5 Rn. 3; BeckOK AuslR/Kurzidem, 40. Ed. 1.1.2024, FreizügG/EU § 5 Rn. 5; differenzierend: Bergmann/Dienelt, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU § 5 Rn. 36; BVerwG, Urteil vom 23. September 2020 – 1 C 27.19 –, juris Rn. 14). Zudem können die auf diese Weise bescheinigten Aufenthaltsrechte mangels Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG) nicht aufgrund der Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes „zurückgenommen“ werden. Vielmehr unterliegt ihr Verlust allein einer entsprechenden Feststellung nach § 2 Abs. 4 oder § 6 Abs. 1 FreizügG/EU (vgl. BeckOK AuslR/Fleuß, 41. Ed. 1.4.2024, AufenthG § 51 Rn. 16). Der streitgegenständliche Bescheid kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der Antragsgegner eine solche Feststellung erlassen hat. Maßgeblich für die Auslegung eines Verwaltungsaktes ist entsprechend den zu § 133, § 157 BGB entwickelten Maßstäben der objektive Erklärungswert, also wie der Empfänger die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln. Bedeutung kommt nicht nur dem Tenor eines Bescheids, sondern auch der Begründung zu (vgl. Schoch/Schneider/Schröder, 4. EL November 2023, VwVfG § 36 Rn. 41). In Anbetracht des eindeutigen Wortlauts des Tenors „zurückgenommen“, der Benennung von § 51 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG im Anhörungsschreiben und der entsprechenden Ausführungen in der Begründung des Bescheides „Dem zur Folge war auch der am 22.02.2018 erteilte Aufenthaltstitel zurück zu nehmen […]“, konnte die Verfügung nicht anders verstanden werden als auf eine Rücknahme der „Aufenthaltserlaubnis“ gerichtet. Der Bescheid kann auch nicht auf der Grundlage von § 2 Abs. 4 FreizügG/EU aufrechterhalten werden. Ausreichend ist zwar, dass es (irgend-)eine rechtliche Grundlage gibt, die die angeordnete Maßnahme trägt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 – 8 C 29.87 –, juris Rn. 13). Voraussetzung ist aber, dass die Identität der im Bescheid getroffenen behördlichen Regelung durch den Austausch der Rechtsgrundlage unberührt bleibt (OVG Schleswig, Urteil vom 26. Mai 2009 – 1 LB 38/08 –, juris Rn. 36; vgl. zur Abgrenzung des bloßen Austauschs der Rechtsgrundlage und der Umdeutung: BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 – 8 C 29.87 –, juris Rn. 12). Dies ist nicht der Fall. Ein Austausch der Rechtsgrundlage würde im vorliegendem Fall dazu führen, dass sich die im Bescheid getroffene Regelung ändert, von der Rücknahme einer Aufenthaltserlaubnis in eine Nichtbestehensfeststellung nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU. Schließlich kommt auch eine Umdeutung der Rücknahme einer Aufenthaltserlaubnis (§ 116 Abs. 1 LVwG) in eine Nichtbestehensfeststellung (§ 2 Abs. 4 FreizügG/EU) nicht in Betracht. Nach § 115a Abs. 1 LVwG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Das gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes (§ 115a Abs. 2 Satz 1 LVwG). Bei der Beurteilung der Frage, ob der Regelungsgehalt des Verwaltungsakts auf das gleiche Ziel gerichtet ist wie der Regelungsgehalt des rechtswidrigen Verwaltungsaktes, kommt es maßgeblich auf den in der sozialen Wirklichkeit avisierten Rechtserfolg und die rechtlichen Auswirkungen für den Betroffenen an (vgl. Bumke in: Voßkuhle/Eifert/Möllers, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 3. Aufl. 2022, § 34 Rn. 186). Ein Verwaltungsakt ist u.a. dann nicht auf das gleiche Ziel gerichtet, wenn der Verwaltungsakt, in den umgedeutet würde, gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt wesensverschieden wäre (VGH Mannheim, Urteil vom 22. März 2010 – 11 S 1626/08 –, juris Rn. 40), etwa aufgrund der Verschiedenheit der Rechtsfolgen oder der zu berücksichtigenden Voraussetzungen (Stelkens/Bonk/Sachs/Sachs, 10. Aufl. 2022, VwVfG § 47 Rn. 36 m.w.N.). Von letzterem ist hier auszugehen. Denn die Nichtbestehensfeststellung beträfe (im Vergleich zu der Rücknahme einer Aufenthaltserlaubnis) eine völlig andere – wesentlich privilegiertere – Rechtsstellung, die darüber hinaus einem grundlegend anders strukturierten rechtlichen Regime unterliegt (vgl. zur Umdeutung einer Ausweisung in eine Verlustfeststellung: VGH Mannheim, Urteil vom 22. März 2010 – 11 S 1626/08 –, juris Rn. 40). Überdies würde sie die Antragstellerin stärker belasten, weil sie notwendiger Anknüpfungspunkt für weitere nachteilige Maßnahmen nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU ist (vgl. § 2 Abs. 4 Satz 3 FreizügG/EU, § 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU). Ob eine Nichtbestehensfeststellung nach § 2 Abs. 4 FreizügG/EU getroffen werden kann und auch soll, hat der Antragsgegner daher zunächst in eigener Zuständigkeit und Verantwortung zu klären und zu entscheiden. II. Soweit sich die Antragstellerin gegen die in den Ziffern 5 und 6 des Bescheides verfügte Abschiebungsandrohung wendet, ist ihr Antrag als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO) statthaft, weil die Abschiebungsandrohung nach § 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme ist, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, sodass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet. Die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtswidrig, weil der Antragsgegner bisher nicht festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt im Falle der Antragstellerin nicht besteht (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU). Der von dem Antragsgegner aufgeführte Fall einer vermeintlichen Scheinehe stellt auch keinen Fall dar, in dem es einer Verlust- bzw. Nichtbestehensfeststellung nicht bedarf, da der Anwendungsbereich der zugrundeliegenden Richtlinie 2004/38/EG durch die formal bestehende Ehegattenstellung eröffnet ist (vgl. Diesterhöft, HTK-AuslR / § 2 FreizügG/EU / zu Abs. 4, Stand: 4. Juli 2024, Rn. 24 f.). Es kommt damit nicht mehr darauf an, dass die Festlegung der Ausreisefrist einem völligen Ermessensausfall unterliegt und zudem hinter der in § 7 Abs. 1 Satz 3 FreizügG/EU aufgeführten Mindestfrist zurückbleibt. III. Soweit sich die Antragstellerin gegen die in Ziffer 3 des Bescheides erfolgte Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer „Aufenthaltserlaubnis“ nach dem Freizügigkeitsgesetz/EU wendet – gemeint sein dürfte die Verlängerung der Aufenthaltskarte (§ 5 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU) bzw. die Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts (§ 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU) – ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft und damit unzulässig. Die Statthaftigkeit von Anträgen nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO setzt einen belastenden Verwaltungsakt und dessen sofortige Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 VwGO voraus (Wysk, 3. Aufl. 2020, VwGO § 80 Rn. 41). Daran fehlt es hier. Die Ablehnung der Ausstellung einer Aufenthaltskarte bzw. der Bescheinigung des Daueraufenthaltsrechts sind nicht sofort vollziehbar, insbesondere nicht nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO. Das Freizügigkeitsgesetz/EU enthält keine § 84 Abs. 1 AufenthG entsprechende Vorschrift, die dergleichen anordnet. Auch hat der Antragsgegner keine entsprechende Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO getroffen. Zudem folgt aus der ablehnenden Entscheidung bzw. ihrer Vollziehbarkeit keine darüberhinausgehende nachteilige Wirkung, der im Aussetzungsverfahren zu begegnen wäre, wie es etwa unter bestimmten Voraussetzungen – im Hinblick auf den Eintritt der Ausreisepflicht und ihrer Vollziehbarkeit – der Fall ist, wenn eine Aufenthaltserlaubnis nach dem Aufenthaltsgesetz abgelehnt wird. Nach alledem richtet sich vorläufiger Rechtsschutz in der hier vorliegenden Verpflichtungssituation ausschließlich nach § 123 VwGO (vgl. BeckOK VwGO/Gersdorf, 70. Ed. 1.1.2024, VwGO § 80 Rn. 146). Einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat die rechtsanwaltlich vertretene Antragstellerin jedoch nicht gestellt. IV. Schließlich ist der Antrag auch im Hinblick auf die Einziehung der (seit dem 2. Juli 2024 ungültigen) Fiktionsbescheinigung vom 15. Mai 2024 (Ziffer 4 des Bescheides) unzulässig. Auch insoweit gilt, dass der Widerspruch der Antragstellerin im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. Weder entfällt die aufschiebende Wirkung kraft gesetzlicher Anordnung noch hat der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Einziehung angeordnet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 63 Abs. 2 GKG.