11 B 54/24

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der am 10. Juli 2024 gestellte Antrag, den Antragsgegner im Wege der einsteiligen Anordnung zu verpflichten, gegenüber dem Antragsteller keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu vollziehen, hat keinen Erfolg. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine einstweilige Anordnung ist auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen erforderlich erscheint (Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt sowohl ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit und das Bestehen eines zu sichernden Rechts sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Antragsteller hat bereits das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Er befindet sich im Besitz einer italienischen Aufenthaltserlaubnis für langfristig Aufenthaltsberechtigte und beruft sich darauf, dass der Antragsgegner ihn nicht abschieben dürfe, weil sein bisher nicht beschiedener Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG, der Gegenstand einer Untätigkeitsklage (11 A 50/24) ist, Fiktionswirkung ausgelöst habe. Die Voraussetzungen für die Abschiebung des Antragstellers liegen allerdings vor. Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist der Ausländer abzuschieben, wenn die Ausreisepflicht vollziehbar ist, eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist, und die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint. Dies ist hier der Fall. Der nicht im Besitz des erforderlichen Aufenthaltstitels befindliche Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG), weil die Ausländerbehörde der xxx und xxx xxx seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG mit bestandskräftigem Bescheid vom 3. Mai 2023 abgelehnt hat (Bl. 236 der Beiakte). Die Ausreisepflicht aus dem Bescheid vom 3. Mai 2023 ist bereits seit über einem Jahr abgelaufen (Ende am 3. Juni 2023), sodass auch die freiwillige Ausreise des Antragstellers mangels entgegenstehender Anhaltspunkte nicht gesichert erscheint (vgl. § 58 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 AufenthG). Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Antragsteller unter dem 28. September 2023 (Bl. 10 der Beiakte), 16. Januar 2024 (Bl. 15 der Beiakte) und 15. Mai 2024 (Bl. 308 der Beiakte) erneut die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG beantragt hat, dieses Mal bei dem Antragsgegner. Denn ein fiktives Bleiberecht ist nicht entstanden. Wird ein Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes – hier einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG – bestandskräftig abgelehnt und der Antrag später erneut gestellt, ist regelmäßig abzugrenzen, ob es sich bei diesem Antrag um einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 118a LVwG) oder einen selbstständigen Neuantrag handelt, was sich nach dem Inhalt und Ziel des Antrags richtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1984 – 9 C 875.81 –, juris Rn. 14; Schoch/Schneider/Schoch, 4. EL November 2023, VwVfG § 51 Rn. 19). Im vorliegenden Falle kann jedoch dahinstehen, wie der Antrag des Antragstellers zu verstehen ist. Denn in beiden Fällen besteht keine Fiktionswirkung. Nach § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt, wenn er die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt. Wird der Antrag verspätet gestellt, gilt ab dem Zeitpunkt der Antragstellung bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde die Abschiebung als ausgesetzt (§ 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Legt man den Antrag als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens aus, besteht keine Fiktionswirkung, weil diese schon dem Wortlaut des § 81 Abs. 3 AufenthG nach davon abhängig ist, dass die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt wird. Eine Entscheidung über ein Wiederaufgreifen eines bereits abgeschlossenen Verfahrens stellt aber keine Entscheidung über die Erteilung eines Aufenthaltstitels im Sinne des § 81 Abs. 3 AufenthG dar, sondern ergeht in einem eigenständigen Verfahren (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 27. Mai 2013 – 11 S 785/13 –, juris Rn. 12; siehe zu einer ähnlichen Konstellation auch VGH München, Beschluss vom 26. Januar 1988 – 10 CE 86.01387 –, NVwZ 1988, 660 (661)). Legt man den Antrag als Neuantrag aus, fehlt es an der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts. Mit der Ablehnung des Antrags endete eine etwaige bestehende Fiktionswirkung (vgl. Zeitler, HTK-AuslR / § 81 AufenthG / Abs. 3 Satz 1, Stand: 31.05.2023, Rn. 31) und der Antragsteller wurde vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Die im Anschluss gestellten Anträge knüpfen daher an einen unrechtmäßigen Voraufenthalt an. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn der Antragsteller seine Ausreisepflicht erfüllt hat und danach von seinem Kraft der Aufenthaltserlaubnis für langfristig Aufenthaltsberechtigte bestehenden Recht, ohne nationales Visum in das Bundesgebiet einzureisen und sich hier zunächst bis zu drei Monate aufzuhalten, um die angestrebte Erlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG einzuholen (siehe hierzu OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Juli 2023 – 4 MB 13/23 –, juris 29 ff.), erneut Gebrauch macht und dadurch einen neuen rechtmäßigen Aufenthalt begründet. Es bestehen allerdings keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller seine Ausreisepflicht erfüllt hat. Ihre Erfüllung setzt voraus, dass der Ausländer die Bundesrepublik Deutschland verlässt und seinen dauernden Aufenthalt in das Ausland verlegt. Der Ausreisepflicht ist nicht genügt, wenn der Ausländer lediglich die Grenze nur zum Schein oder mit dem Ziel einer alsbaldigen Wiedereinreise überschreitet (BeckOK AuslR/Fleuß, 41. Ed. 1.4.2024, AufenthG § 50 Rn. 6). Eine solch dauerhafte Ausreise des Antragstellers in sein Heimatland xxx oder nach xxx (vgl. § 50 Abs. 3 AufenthG) ist nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat bei seinem Antrag aus Mai 2024 lediglich angegeben, Deutschland von Februar 2024 bis März 2024 verlassen zu haben, um Familienmitglieder zu besuchen (siehe Bl. 312 der Beiakte). Dies ist ein nur vorübergehender Zweck. Dass der Antragsteller aufgrund seiner von Italien ausgestellten Aufenthaltserlaubnis gemäß Art. 21 Abs. 1 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) berechtigt ist, sich unter Erfüllung der dortigen weiteren Voraussetzungen bis zu 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen frei im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten zu bewegen, ändert im vorliegenden Falle nichts, da der Antragsteller auch auf dieser Grundlage im Zeitpunkt der Antragstellung keinen rechtmäßigen Aufenthalt begründet hat. Zum einen hat er die Aufenthaltsdauer von 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen offensichtlich überschritten, da er sich während des Verwaltungsverfahrens bei der xx und xxx xxx mehrere Jahre im Bundesgebiet aufhielt und eine Ausreise für mindestens 90 Tage nach Beendigung des Verfahrens weder vorgetragen noch ersichtlich ist. Zum anderen gilt die durch Art. 21 SDÜ vermittelte Bewegungsfreiheit nicht für Personen, die, wie der Antragsteller – es geht ihm offensichtlich darum, sich in der Bundesrepublik niederzulassen und einer Erwerbstätigkeit nachzugehen – von vornherein einen langfristigen Aufenthalt anstreben (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21. Juli 2023 – 4 MB 13/23 –, juris Rn. 28; VGH München, Beschluss vom 28. Februar 2019 – 10 ZB 18.1626 –, juris Rn. 12; OVG Hamburg, Beschluss vom 1. Juni 2018 – 1 Bs 126/17 –, juris Rn. 16 ff.). Gründe, aus denen die Abschiebung des Antragstellers vorläufig auszusetzen wäre – etwa nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG –, werden vom Antragsteller weder geltend gemacht noch sind sie sonst ersichtlich. Insbesondere gebietet der Umstand, dass er ein Verfahren zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG betreibt, dies nicht. Allein aus dem Umstand, dass der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis geltend macht und diesen im Bundesgebiet durchsetzen will, folgt grundsätzlich kein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis, dem durch Aussetzung der Abschiebung für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens Rechnung zu tragen ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. August 2017 – 13 ME 213/17 –, juris Rn. 3 m.w.N.). Ein verfahrensbezogenes Bleiberecht in Form einer Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion hat der Bundesgesetzgeber vielmehr nur für die in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG genannten Fälle bestimmt. Dem in diesen Regelungen zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Anliegen und auch der Gesetzessystematik widerspräche es, wenn ein Ausländer für die Dauer eines jeden (anderen) Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens die Aussetzung der Abschiebung beanspruchen könnte. Eine Ausnahme kann zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG aber etwa dann geboten sein, wenn eine Aussetzung der Abschiebung notwendig ist, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens aufrecht zu erhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugutekommen kann (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34.18 –, juris Rn. 30; m.w.N.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 22. August 2017 – 13 ME 213/17 –, juris Rn. 3). Je besser insoweit die Erfolgsaussichten sind, desto eher werden die Voraussetzungen für eine Verfahrensduldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (effektiver Rechtsschutz als rechtliches Abschiebungshindernis) oder zumindest nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG (Ermessensduldung) erfüllt sein (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34.18 –, juris Rn. 30). Erfüllt der Ausländer hingegen eine Voraussetzung der Norm nicht, ohne dass dies erheblichen Klärungsbedarf aufwirft, kommt die Erteilung einer Verfahrensduldung nicht in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34.18 –, juris Rn. 30). Danach ist ein etwaiger Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG nicht sicherungsfähig, da die Aufenthaltsbeendigung nicht zur Folge hätte, dass erforderliche und tatsächlich gegebene tatbestandliche Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Aufenthaltserlaubnis entfallen. Die von dem Antragsteller beantragte Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG bedingt tatbestandlich nicht den Aufenthalt im Bundesgebiet und er erfüllt – wie bereits ausgeführt – nicht die Voraussetzungen diese im Inland geltend zu machen. Zudem erfüllt der Antragsteller die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen offensichtlich nicht. Er hat nach wie vor nicht glaubhaft gemacht, dass sein Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG), was bereits – neben anderen Gründen – zur Versagung der Aufenthaltserlaubnis durch die xxx und xxx xxx führte (siehe Bl. 239 der Beiakte). Zudem ist im Falle des Antragstellers ein Ausweisungsinteresse gegeben (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Da der vollziehbar ausreisepflichtige Antragsteller seine Ausreisepflicht nicht erfüllt hat, die Ausreisefrist abgelaufen ist (Ende am 3. Juni 2023), seine Abschiebung nicht ausgesetzt ist, er darauf keinen Anspruch hat und er auch keinen Aufenthaltstitel besitzt, hat er den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG verwirklicht bzw. tut dies auch weiterhin. Entsprechend besteht ein spezialpräventives und ein generalpräventives Ausweisungsinteresse. Nach alledem war der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 2 GKG.