11 B 27/21

Leitsatz: 1. Grundsätzlich kann im Falle der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft sein. (Rn.24) 2. Die Fiktionswirkung greift bei Anträgen auf Verlängerung von Aufenthaltstiteln bei Visa nicht. (Rn.26) 3. Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kommt es darauf an, dass eine Abwesenheit für die Dauer der Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist. (Rn.29) Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellenden tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 15.000,- € festgesetzt. I. Der Antragsteller zu 1. ist türkischer, die Antragstellerin zu 2. ist philippinische Staatsangehörige, der Antragsteller zu 3. ist ihr gemeinsames nach der Einreise in Deutschland geborenes Kind. Der Antragsteller zu 1. lebte in der Vergangenheit bereits mehrere Jahre in Deutschland und machte in diesem Rahmen – noch als Kind – die Bekanntschaft der (heutigen Rentnerin, Jahrgang 1932) Frau L. Frau L bezieht eine Altersrente, eine Witwenrente sowie eine Pension in Höhe von addiert 2.066,83 € (Bl. 5 bis 8 der Beiakte A). Am 31.01.2020 unterzeichnete Frau L eine Verpflichtungserklärung für die Antragstellenden zu 1. und 2. (Bl. 1 der Beiakte A), in der sie sich verpflichtete, die Kosten für den Lebensunterhalt sowie deren Ausreise zu tragen. Im März 2020 reisten der Antragsteller zu 1. und die Antragstellerin zu 2. gemeinsam mit separaten Besuchsvisa (Gültigkeitsdauer 90 bzw. 30 Tage, vgl. Bl. 22 der Beiakte A) in die Bundesrepublik ein. Mit Schreiben vom 20.05.2020 (Bl. 65 der Beiakte A) wandte sich der Bevollmächtigter der Antragstellenden an den Antragsgegner und teilte mit, dass bisher für das Kind kein Pass beantragt werden konnte. Es bestehe daher ein rechtliches Ausreisehindernis in der Person des Kindes. Neben der Bitte um eine Verlängerung der Visa beantragte der Bevollmächtigte „zum Zwecke der Arbeitsaufnahme bzw. aus humanitären Gründen“ auch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Die Frau L sei auf die Pflege durch die Antragstellerin zu 2. angewiesen. Unter anderem bei der täglichen Verabreichung der Insulinspritzen brauche sie Unterstützung. Der Kläger zu 1. sei Elektriker und habe bereits Arbeit gefunden. Mit Schreiben vom 21.07.2020 (Bl. 81 der Beiakte A) reichte der Bevollmächtigte sodann eine Bestätigung der Firma xy ein, wonach der Antragsteller zu 1. gerne als Mitarbeiter begrüßt würde. Der Bevollmächtigte wies darüber hinaus erneut darauf hin, dass die Frau L in Deutschland keine Verwandten oder Bekannte habe, die die absolut notwendige Hilfe bei der Pflege leisten könnten. Mit Schreiben vom 17.08.2020 (Bl. 86 der Beiakte A) beantragte der Bevollmächtigte sodann ausdrücklich die Ausstellung einer Arbeitserlaubnis für den Antragsteller zu 1. Mit Schreiben vom 17.08.2020 (Bl. 88 der Beiakte A) erinnerte der Antragsgegner an die Übersendung des seit Mai 2020 angekündigten Reisepasses für das Kind. Mit Schreiben vom 19.10.2020 (Bl. 94 der Beiakte A) teilte der Bevollmächtige des Weiteren mit, dass die Pflege der Frau L auch nicht durch einen Pflegedienst möglich sei. Auch ein Umzug in ein Heim sei ausgeschlossen. Dieser sei von Frau L weder gewünscht noch finanzierbar. Hinzu komme, dass auch die Schwester der Frau L, eine Frau F, und ihre unmittelbare Nachbarin von der Hilfe der Antragstellenden profitieren würden. In unmittelbarer Nachbarschaft würden zudem die Eheleute F leben. Herr F, Jahrgang 1937, habe vor einigen Jahren einen Schlaganfall erlitten und müsse künstlich ernährt werden. Zwar komme hier regelmäßig der Pflegedienst. Dennoch assistiere der Antragsteller zu 1. auch hier, indem er den 80 kg schweren Herrn F in den Rollstuhl hebe. Dessen Ehefrau sei dazu nicht in der Lage. Die Antragstellerin zu 2. helfe dort ebenfalls im Haushalt. Erneut baten die Antragstellenden um die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Am 30.10.2020 wurde dem Antragsteller zu 1. das Bestehen der Schweißer-Prüfung bestätigt (Bl. 99 der Beiakte A). Mit Schreiben vom 07.12.2020 (Bl. 105 der Beiakte A) übersandte der Bevollmächtigte ein auf Juni datiertes Schreiben der Firma xy wonach der Antragsteller zu 1. unverzüglich eine Anstellung erhalten würde, wenn eine Arbeitserlaubnis vorliege. Mit Schreiben vom 08.02.2021 hörte der Antragsgegner die Antragstellenden zur beabsichtigten Ablehnung des beantragten Aufenthaltstitels an. Auf diese Anhörung hin führte der Bevollmächtigte abermals umfangreich aus und teilte dabei auch mit, dass die Antragstellenden nach dem Ableben der Frau L bereit wären, innerhalb einer Frist von drei Monaten auszureisen. Der Gesundheitszustand der Frau L habe ich sich zudem in den letzten Monaten verschlechtert. Mit Bescheid vom 09.03.2021 (Bl. 116 der Beiakte A) lehnte der Antragsgegner die beantragte Aufenthaltserlaubnis ab, stellte die Ausreisepflicht bis 31.03.2021 fest, drohte die Abschiebung in die Türkei bzw. die Philippinen an und befristete die Wirkung einer eventuell erforderlichen Abschiebung auf ein Jahr. Zur Begründung führte er u.a. aus, dass die Einreise nicht mit dem erforderlichen Visum erfolgt sei. Die Nachholung des Visumsverfahren sei zumutbar. Etwas Anderes folge auch nicht aus der Übernahme pflegerischer Tätigkeiten für u.a. Frau L. Diese könnten auch durch einen Pflegedienst übernommen werden. Die Antragstellenden hätten das Visumsverfahren zudem bewusst umgangen, indem Sie bei der Einreise die Schwangerschaft verschwiegen hätten, um eine fristgerechte Ausreise zu vereiteln. Mit Schreiben vom 17.03.2021 legten die Antragstellenden Widerspruch ein. Am 29.03.2021 haben die Antragstellenden um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht, wiederholen dazu im Wesentlichen den Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren und betonen erneut, nur solange in Deutschland bleiben zu wollen, wie Frau L am Leben sei. Sie reichten zur Begründung zudem einen Hausärztlichen Bericht vom 01.04.2021 ein, demzufolge die Frau L in vielerlei Hinsicht auf Begleitung im Alltag angewiesen sei und ihr vor mehr als 10 Jahren die Pflegestufe 2 zuerkannt worden sei. Darüber hinaus reichten sie eine von Frau L unterzeichnete Erklärung ein, wonach die Antragstellenden zunächst von ihr eingeladen worden seien, um sich nach 36 Jahren wiederzusehen. Die Antragstellenden hätten nur einige Wochen bleiben wollen. Zwei Tage nach Ankunft sei jedoch der Pandemie-bedingte Lockdown verhängt worden und habe eine Rückkehr der Antragstellenden verhindert. Während dieser Zeit habe die Unterzeichnerin dann überlegt, die Antragstellenden bei ihr zu behalten, weil diese sie gut pflegen würden. Im Mai 2020 habe sie zudem ein Auto gekauft und auf den Antragstellenden zu 1. zugelassen, damit sie nicht mehr auf ein Taxi angewiesen sei. Sie sei sehr glücklich über die Hilfe, da sie ansonsten ins Heim müsse, was sie nicht wolle. In einem ebenfalls vorgelegten Schreiben der Schwester der Frau L teilt die Schwester mit, dass Frau L unbedingt Hilfe von Dritten brauche. Die Antragstellenden beantragten zunächst, im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 17.03.2021 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 09.03.2021 anzuordnen, beantragten nach entsprechendem Hinweis des Gerichts aber zuletzt (wörtlich), wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung folgende einstweilige Anordnung gem. § 123 Verwaltungsgerichtsordnung zu erlassen: Es wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 17.03.2021 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 09.03.2021 zu den Aktenzeichen: 33.00- AK-077956 33.00- AK-078204 33.00- NA-077957 angeordnet. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen, und verweist darauf, dass aufgrund der Täuschung im Visumsverfahren ein Regelversagensgrund vorliege. Zudem sei nicht ersichtlich, dass die Frau L kurzfristig schwer erkrankt und zwingend auf die Pflege durch die Antragstellenden angewiesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen. II. Der Antrag ist bereits nicht statthaft (dazu unter 1.), jedenfalls aber unbegründet (dazu unter 2.). 1. Trotz seiner sprachlichen Einkleidung in einen Antrag nach § 123 VwGO zielt der Antrag nach seinem eindeutigen Wortlaut weiterhin auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ab, also auf einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist vorliegend, wie das Gericht bereits vorab mitteilte (Bl. 96 der Gerichtsakte), jedoch nicht statthaft. Grundsätzlich kann im Falle der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft sein. Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3, Abs. 4 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der AusländerInnen beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in den Fällen, in den die Antragstellung eine Fiktionswirkung auslöst, § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 MB 40/11 –, n.v., S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). Die Antragsstellung löste vorliegend jedoch zu keinem Zeitpunkt eine Fiktionswirkung aus. Wollte man davon ausgehen, dass die Antragstellenden bereits mit Schreiben vom 20.05.2020 (also – teilweise – innerhalb der Geltungsdauer ihrer Visa) einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestellt haben, wäre dadurch die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht ausgelöst worden, da die Antragstellenden zu diesem Zeitpunkt im Besitz eines Aufenthaltstitels waren, denn das Visum ist Aufenthaltstitel i.S.d. § 4 AufenthG. Eine an eine spätere Antragstellung anknüpfende Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG scheitert indes an § 81 Abs. 4 Satz 2 AufenthG, da die Fiktionswirkung bei Anträgen auf Verlängerung von Aufenthaltstiteln bei Visa nicht greift. Der gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist daher nicht statthaft. 2. Wollte man den Antrag hingegen ungeachtet des eindeutigen Wortlauts und der deshalb bereits zu verneinenden Auslegungsfähigkeit (§ 88 VwGO) als Antrag nach § 123 VwGO verstehen, wäre er jedenfalls unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragstellenden vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Vorliegend haben die Antragstellenden das zu sichernde Recht, einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht glaubhaft gemacht. Es mangelt bereits an den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 AufenthG, weil das erforderliche Visumverfahren nicht eingehalten wurde und seine Nachholung auch nicht unzumutbar ist. Soweit die Antragstellenden diesbezüglich immer wieder darauf verweisen, dass die Frau L auf Pflege durch sie – die Antragstellenden – angewiesen sei, anerkennt das Gericht ohne Weiteres, dass Frau L stark pflegebedürftig ist. Auch ist nachvollziehbar und unstreitig, dass Frau L sich über die Pflege durch die Antragstellenden sehr freut und dass die Pflege durch vertraute Personen ein beachtlicher Wert ist. Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kommt es indes nicht darauf an, dass die Anwesenheit für das Wohlbefinden der Frau L förderlich ist, sondern dass eine Abwesenheit für die Dauer der Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar ist. Dies indes haben die Antragstellenden gerade nicht glaubhaft gemacht. Die ärztlichen Unterlagen stellen vielmehr einzig darauf ab, dass Frau L auf die Pflege durch „Dritte“ angewiesen ist. Dies ist unstrittig, bedeutet aber nicht, dass diese Dritten zwingend die Antragstellenden sein müssen. Frau L selbst ist seit über 10 Jahre pflegebedürftig und wurde ganz offensichtlich in dieser Zeit von anderen Personen als den Antragstellenden gepflegt. Ob sich ihr Gesundheitszustand zwischenzeitlich derart verschlechtert hätte, dass sich der Pflegeaufwand dahingehend verändert hätte, dass nunmehr ein intensiveres Maß an Pflege erforderlich wäre, kann letztlich dahinstehen, da auch daraus nicht folgt, dass dieses intensivere Maß an Pflege zwingend und ausschließlich durch die Antragstellenden wahrzunehmen wäre. Dies mag dem nachvollziehbaren Wunsch der Frau L entsprechend, rechtlich geschützt ist dieser Wunsch indes im Rahmen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nur begrenzt. Hinzu kommt, dass ausweislich des Schreibens von Frau L selbst erst im Rahmen des – ursprünglich für eine kurze Zeit geplanten – Aufenthalts der Antragstellenden deutlich wurde, dass die Pflege durch die Antragstellenden derart willkommen ist, dass ein dauerhaftes Zusammenleben erwogen wurde. Dies weckt erhebliche Zweifel daran, dass und seit wann die Pflege (gerade) durch die Antragstellenden für Frau L unverzichtbar ist. Eine vorübergehende – die Abwesenheit der Antragstellenden im Rahmen der Nachholung des Visumverfahrens überbrückende – ambulante Pflege durch Dritte ist nach alledem zumutbar. Dem steht auch nicht entgegen, dass dafür die finanziellen Mittel fehlen würden. Es ist jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass eine ambulante Pflege oder der (vorübergehende) Aufenthalt in einer stationären Einrichtung den finanziellen Aufwand übersteigen würde, den die Versorgung der dreiköpfigen Familie der Antragstellenden darstellt. Dass die Frau L letzteres, einen stationären Aufenthalt in einer Pflegeeinrichtung, vermeiden möchte, ich nachvollziehbar, führt aber seinerseits abermals nicht zu einer Beeinträchtigung ihrer Interessen, die eine Abwesenheit der Antragstellenden als unzumutbar erscheinen ließe. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG. Bei der Streitwertfestsetzung berücksichtigt das Gericht, dass der Auffangstreitwert für alle Antragstellenden gesondert anzusetzen war.