2 A 275/11

Ausfertigung Az.: 2 A 275/11 3 K 623/10 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Herrn - Kläger - - Antragsgegner - prozessbevollmächtigt: gegen die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch den Bundesminister des Innern - Beklagte - - Antragstellerin - wegen Dienstpostenbesetzung "Fahndungsbeamter" A 8/9 mZ BBesO im Schritt II / Phase 1 für die Mobile Fahndungseinheit der Bundespolizei KB H.... hier: Antrag auf Zulassung der Berufung 2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Pastor und die Richterin am Verwaltungsgericht Moehl am 16. Oktober 2012 beschlossen: Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwal- tungsgerichts Leipzig vom 31. März 2011 - 3 K 623/10 - wird abgelehnt. Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der von der Beklagten geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) erfordert eine Auseinandersetzung des Zulassungsantrags mit den tragenden Rechtssätzen oder erheblichen Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts, die mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage gestellt werden müssen, dass der Ausgang eines Berufungsverfahrens als ungewiss erscheint (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 20. Dezember 2010 - 1 BvR 2011/10 -, juris Rn. 17). Diese Voraussetzungen erfüllt der Zulassungsantrag nicht. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Setzung für den Dienstposten eines Fahndungsbeamten für die Mobile Fahndungseinheit (MFE) der Bundespolizeiinspektion Kriminalitätsbekämpfung (BPolI KB) H.... erneut zu entscheiden, weil die zuständige Bundespolizeidirektion P.... eine Setzung ermessensfehlerhaft abgelehnt habe. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung einen falschen Tatbestand zu Grunde gelegt und folglich in ihre Ermessensentscheidung nicht die maßgeblichen Belange eingestellt, was zu einem 1 2 3 3 fehlerhaften Abwägungsergebnis geführt habe. Zwar sei für den Kläger, der am 29. Februar 2008 im Amt eines Polizeihauptmeisters (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) einen Dienstposten als Polizeivollzugsbeamter der Aufklärungs- und Observationseinheit (AO-Einheit) der Bundespolizeiabteilung B........ inne gehabt habe, eine direkte Setzung auf den angestrebten Dienstposten nicht in Betracht gekommen, da er einer anderen Organisationseinheit angehört habe. Er habe aber ausnahmsweise nach Abschnitt IV.1 der von der Beklagten zur Durchführung der Umorganisation der Bundespolizei mit dem Hauptpersonalrat geschlossenen Dienstvereinbarung (DV) berücksichtigt werden können, so dass der Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung gehabt habe. Die Beklagte habe den Antrag des Klägers ausweislich der ergangenen Bescheide zunächst mit der Begründung abgelehnt, in der MFE würden keine Aufgaben der ehemaligen AO-Einheiten übernommen, so dass die Voraussetzungen des Abschnitts IV.1 DV nicht erfüllt seien. Dies sei unzutreffend, weil Abschnitt IV.1. Satz 2 DV gerade für Beamte der AO-Einheiten die Möglichkeit der von Abschnitt III. DV abweichenden Setzung vorgesehen habe, und es unerheblich sei, ob die MFE der BPolI KB H.... Aufgaben der ehemaligen AO-Einheiten übernommen hätten oder nicht. Unzutreffend seien auch die Ausführungen der Beklagten, dass sämtliche freien Dienstposten (54) im Rahmen von Abschnitt III.3. (Schritt II) Phase 2 DV für die Setzung von Stammpersonal der Bundespolizeidirektion P.... benötigt worden seien, da der Organisations- und Dienstpostenplan im mittleren Polizeivollzugsdienst für die MFE H.... 15, für die MFE P.... 24 und für die MFE C....... 21 Dienstposten für Fahndungsbeamte vorgegeben habe, und von diesen 60 Dienstposten 59 besetzt gewesen seien. Denn aus dem Schreiben des Präsidenten der Bundespolizeidirektion P.... vom 17. Juli 2009 ergebe sich, dass nicht nur Beamte, die bereits früher als Fahndungsbeamte einer MFE eingesetzt wurden, in die Auswahl der 54 offenen Dienstposten einbezogen, sondern zumindest zwei Beamte aus einer Mehrzahl von Ermittlungsbeamten und Bearbeitern ausgewählt worden seien. Mit ihrem Zulassungsantrag macht die Beklagte geltend, sie sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bei der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung sehr wohl 4 5 6 4 von der richtigen Tatsachengrundlage ausgegangen. Zwar treffe es zu, dass nur 52 der 54 gesetzten Mitarbeiter dem Personalpool der 59 Fahndungsbeamten der früheren Bundespolizeiämter P...., C....... und H.... angehört hätten. Diese Tatsache sei aber den Entscheidungsträgern bei der Ermessensausübung bekannt gewesen, so dass sich die Beklagte in Kenntnis dieser Sachlage bewusst dafür entschieden habe, die beiden noch freien Dienstposten mit internen und nicht mit externen Bewerbern zu besetzen. Die Ermessensentscheidung der Beklagten den Kläger bei der Setzung der MFE- Dienstposten nicht zu berücksichtigen, sei das Ergebnis einer Abwägung dienstlicher Erfordernisse mit den persönlichen und sozialen Belangen der Mitarbeiter gewesen. Gegen diese Entscheidungsparameter habe auch das Verwaltungsgericht keine Bedenken erhoben. Ferner sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Bundespolizeidirektion P.... einen besonders hohen Personalüberhang bei Polizeivollzugsbeamten mittlerer Dienst gehabt habe, so dass diese Situation nicht noch durch externe Bewerber habe verschärft werden sollen. Zur Vermeidung von Verdrängungen sei daher das der Bundespolizeidirektion P.... zugeordnete Personal vorrangig gesetzt worden. Bei der Ermessensausübung sei auch der Umstand berücksichtigt worden, dass die Aufgabenerfüllung der Bundespolizei im Bereich der MFE der BPolI KB H.... durch die Setzung von zwei früher nicht als Fahnungsbeamte eingesetzte Mitarbeiter nicht in Ansätzen gefährdet gewesen sei, da immerhin 52 der insgesamt 54 MFE-Dienstposten durch erfahrene ehemalige MFE- Dienstposteninhaber besetzt worden seien. Dieser Vortrag ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils darzulegen. Dieses stützt sich zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Handelns der Beklagten auf die Begründung, mit der diese ihre Entscheidungen, insbesondere den Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2010 unterlegt hat. Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG sind in der Begründung eines Verwaltungsakts die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist (§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG); mit der dem Verwaltungsakt beigefügten Begründung wird auch die Ermessensausübung der Behörde nachgewiesen. Die Gründe für die Ermessensausübung müssen substantiiert, schlüssig und nachvollziehbar sein. Sie müssen zwar nicht in allen Einzelheiten, 7 5 jedenfalls aber in ihren Grundzügen benannt werden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 39 Rn. 25 m. w. N.). Die Begründungspflicht für Verwaltungsakte ist zugleich eine Ausprägung des Grundsatzes der Verfahrensfairness (vgl. Kopp/Ram- sauer, a. a. O., Rn. 4). Soweit § 114 Satz 2 VwGO der Behörde die Möglichkeit einräumt, Ermessenserwägungen auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen, ist damit nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kein „uneingeschränktes“ Nachschieben von Gründen eröffnet, insbesondere nicht deren vollständige Nachholung oder Auswechslung, sondern nur die Ergänzung einer zumindest ansatzweise bereits vorhandenen Ermessensentscheidung (BVerwG, Beschl. v. 30. April 2010 - 9 B 42.10 -, juris Rn. 4 m. w. N.). Soweit die Beklagte im Zulassungsverfahren vorträgt, bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers sei der richtige Sachverhalt zu Grunde gelegt worden, bedeutet dies zugleich, dass die anderslautenden Begründungen, die sie den Bescheiden beigefügt hat, fehlerhaft sind. Die fehlerhafte Begründung einer Ermessensentscheidung hat Indizwirkung für das Vorliegen einer fehlerhaften Ermessensentscheidung, ohne dass das Gericht insoweit noch weitere Nachforschungen anzustellen hätte (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 40 Rn. 38 m. w. N.); da die Beklagte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die fehlerhafte Begründung auch nicht offengelegt, sondern die Bescheide vollumfänglich verteidigt hat, ist das Verwaltungsgericht in seinem Urteil auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Ermessensentscheidung fehlerhaft und die Beklagte zur Neubescheidung des Antrags des Klägers zu verpflichten war. Im Übrigen ließe die Behauptung der Beklagten, die Ermessensentscheidung sei - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - auf der richtigen Tatsachengrundlage getroffen worden, vor dem Hintergrund, dass dem Kläger in den angefochtenen Bescheiden und noch bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht eine völlig andere genannt wurde, nur den Schluss zu, dass die Beklagte den Kläger bei der Bescheidung seines Antrags getäuscht und ihn über die nun erstmals im Zulassungsverfahren dargelegten Erwägungen, die tatsächlich zur Ablehnung seines Antrags geführt haben, im Unklaren gelassen hätte; auch dies lässt sich mit Grundsatz eines fairen (Verwaltungs-)Verfahrens nicht vereinbaren. 8 9 6 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Pastor Moehl Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht Pech Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle 10 11 12