RO 2 K 23.1222

Leitsatz: 1. Eine Ablehnungsentscheidung, die nach Eintritt der Genehmigungsfiktion ergeht, kann mit der Anfechtungsklage angefochten worden, wobei dahinstehen kann, ob sie rechtswidrig oder unwirksam ist und zumindest den Rechtsschein eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes entfaltet. (Rn. 24) 2. Dass ein Vorhaben nach Art. 58 Abs. 2 BayBO a.F. dem Genehmigungsfreistellungsverfahren unterlag, hindert nicht den Eintritt der Genehmigungsfiktion, wenn der Antrag im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO gestellt worden ist. (Rn. 38 – 40) I. Der Bescheid des Landratsamtes A* … vom 12.6.2023 wird aufgehoben. II. Der Beklagte und der Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte. III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist zulässig und begründet. I. Die Klage ist zulässig. 1. Streitgegenständlich ist zunächst die mit dem Hauptantrag begehrte Aufhebung des Bescheids des Landratsamtes A* … vom 12.6.2023. Bei der in der mündlichen Verhandlung erklärten „Umstellung“ der Klageanträge durch den Klägerbevollmächtigten handelt es sich nicht um eine Klageänderung oder -rücknahme i.S.v. §§ 91, 92 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), sondern lediglich um eine Konkretisierung der schriftsätzlich angekündigten Antragstellung. Denn insbesondere hat sich der Klagegrund – der Streit um die beantragte Baugenehmigung sowie deren Fiktion – nicht geändert und es wurde kein neuer Streitstoff eingeführt, § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) (vgl. Schoch/Schneider/Riese, 46. EL August 2024, VwGO § 91 Rn. 25, 27, beck-online). 2. Die Anfechtungsklage ist auch statthaft, § 42 Abs. 1 VwGO. Denn der Kläger macht hier geltend, dass der Ablehnung der Baugenehmigung im Bescheid vom 12.6.2023 entgegensteht, dass die Baugenehmigung bereits kraft Fiktion vorliegt. Zwar ist umstritten, ob eine nach Eintritt einer Genehmigungsfiktion erlassene, dem entgegengesetzte Ablehnungsentscheidung überhaupt eine Wirkung entfaltet (dagegen etwa Kopp/Ramsauer/Ramsauer VwVfG, 21. Aufl. 2020, § 42a Rn. 14: „gehen ins Leere“, „obsolet und unbeachtlich“; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, B.v. 28.7.2020 – 1 MB 11/20 – juris Rn. 18). Aber jedenfalls geht von ihr der Rechtsschein eines wirksamen Ablehnungsverwaltungsaktes aus, der im Interesse effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz – GG) (isoliert) angefochten werden kann (vgl. BVerwG, U.v. 26.6.1987 – 8 C 21/86 – juris Rn. 9; VG Gelsenkirchen, U.v. 10.12.2013 – 12 K 5403/11 – juris Rn. 28). II. Die Klage ist begründet. Der Ablehnungsbescheid des Landratsamtes A* … vom 12.6.2023 ist rechtswidrig oder trägt zumindest den Rechtsschein eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes in sich und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dem gegenständlichen Ablehnungsbescheid, der am 14.6.2023 gegenüber dem Kläger bekanntgegeben wurde, steht die zuvor, nämlich am 22.5.2023 eingetretene Fiktion der beantragten Baugenehmigung entgegen. Gem. Art. 68 Abs. 2 Satz 1 Bayerische Bauordnung (BayBO) wird eine beantragte Baugenehmigung gem. Art. 42a Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) fingiert, wenn der Bauantrag die Errichtung oder Änderung eines Gebäudes, das ausschließlich oder überwiegend dem Wohnen dient, oder eine Nutzungsänderung, durch die Wohnraum geschaffen werden soll, betrifft, und über diesen Bauantrag im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 BayBO zu entscheiden ist sowie über den Antrag nicht innerhalb der Fiktionsfrist entschieden wurde. a) Bei dem beantragten, klägerischen Vorhaben geht es um die Nutzungsänderung eines Dachgeschosses zu einem Wohnraum. b) Die Fiktionsfrist ist abgelaufen. Die Fiktionsfrist beträgt gem. Art. 42a Abs. 2 Satz 1, 2 BayVwVfG grundsätzlich drei Monate ab Zugang der vollständigen Unterlagen. Art. 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a BayBO modifiziert dies insoweit, als die Fiktionsfrist drei Wochen nach Zugang des Bauantrags beginnt. Für den Beginn der Frist von drei Wochen kommt es auf den Zugang des Bauantrags beim Landratsamt an (Busse/Kraus/Decker, 156. EL Dezember 2024, BayBO Art. 68 Rn. 409, beck-online). Dieser Zugang erfolgte am 1.2.2023. Die Drei-Wochen-Frist ist eine Ereignisfrist. Die Frist begann mithin am 2.2.2023 0:00 Uhr und endete am 22.2.2023 24:00 Uhr. Hieran wiederum schloss sich die dreimonatige Fiktionsfrist nach Art. 42a Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG an. Da es sich hierbei um eine Ablauffrist handelt, begann diese am 23.2.2023 0:00 Uhr und endete am 22.5.2023, 24:00 Uhr. Die Fiktionsfrist wurde auch nicht wirksam gem. Art. 42a Abs. 2 Satz 3, 4 BayVwVfG durch das Schreiben des Landratsamts vom 19.5.2023 verlängert. Denn dieses Schreiben wurde dem Kläger erst nach Eintritt der Fiktion bekanntgegeben (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 4.7.2017 – OVG 10 S 37/16 – NVwZ-RR 2018, 96 Rn. 8, beck-online). Der Beigeladenenseite ist insoweit nicht zu folgen als sie für die Bekanntgabe die Drei-Tages-Fiktion nach Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG a.F. gelten lassen möchte und maßgeblicher Ausgangszeitpunkt für die Aufgabe bei der Post der 19.5.2023 sei, weil dieser auf dem Bescheid selbst als Datum angegeben ist. Mithin wäre die Bekanntgabe bereits am 22.5.2023 (also rechtzeitig) eingetreten. Dem steht bereits entgegen, dass es rein spekulativ ist anzunehmen, dass der Brief tatsächlich am 19.5.2023 bei der Post aufgegeben wurde. Er könnte auch erst an diesem Tag ausgefertigt und am nächsten Tag zur Post gegeben worden sein. Jedenfalls aber gilt die Drei-Tages-Fiktion nach Art. 41 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BayVwVfG a.F. dann nicht, wenn der Zugang tatsächlich später erfolgt ist. Gem. Hs. 2 trifft die Behörde die Beweislast, dass der Zugang nicht später erfolgt sei. Da der Kläger konkret behauptet, der Bescheid sei ihm am 24.5.2023 zugegangen und der Beklagte nichts Gegenteiliges vorbringt, ist also von einer Bekanntgabe am 24.5.2023 auszugehen. Mithin ging das Schreiben zur Fristverlängerung erst nach Eintritt der Fiktion zu. Hieran ändert sich auch nichts durch die zwischenzeitlich eingetretene Anwendbarkeit der Digitalen Bauantragsverordnung (DBauV) im Landkreis A* …, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 20 DBauV in der vom 1.1.2023 bis 31.1.2023 geltenden Fassung. Zwar ist nach dieser gem. § 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 8 Satz 1 DBauV der Bauantrag bei dem Landratsamt A* … zu stellen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung beim Beigeladenen galt die DBauV aber noch nicht im Landkreis A* …, sodass der Kläger richtigerweise seinen Antrag gem. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 BayBO a.F. beim Beigeladenen einreichte. Der Beigeladene befasste sich sodann mit dem Antrag und lehnte die Einvernehmenserteilung am 24.1.2023 ab. Anschließend leitete er den Antrag dem Landratsamt zu, wo er am 1.2.2023 einging. Das Landratsamt beteiligte nicht nochmals den Beigeladenen. Zwar ist es denkbar, dass der Beigeladene den Antrag mit Eintritt der Wirksamkeit der DBauV im Landkreis A* …, also am 1.1.2023 an das Landratsamt hätte weiterleiten müssen. Im Anschluss hätte das Landratsamt wiederum den Beigeladenen beteiligen müssen. Dass dies nicht geschehen ist, kann sich jedoch jedenfalls nicht zulasten des Klägers auswirken. Dieser hat seinen Bauantrag bei der damals richtigen Stelle gestellt. Der Beigeladene hat bereits über das Einvernehmen entschieden. Eine erneute fiktive Beteiligung des Beigeladenen, wie es das Landratsamt vorbringt, war weder möglich noch sinnvoll. Mithin ist auch nicht einzusehen, weshalb das Landratsamt nochmals zwei Monate auf eine fiktive Antwort des Beigeladenen auf diese fiktive Beteiligung hätte warten sollen. Es bleibt also beim Eintritt der Fiktion am 22.5.2023 um 24:00 Uhr. c) Dem Eintritt der Fiktion steht auch nicht entgegen, dass Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO nicht anwendbar wäre auf Anträge, die gem. Art. 58 BayBO a.F. korrekterweise im Rahmen des Genehmigungsfreistellungsverfahrens hätten behandelt werden müssen. Das klägerische Vorhaben des Ausbaus eines Dachgeschosses zu Wohnzwecken ohne äußerliche Änderungen am Baukörper unterlang im Zeitpunkt der Antragstellung nach Art. 58 Abs. 2 Satz 1 BayBO in der vom 1.2.2021 bis 28.2.2023 geltenden Fassung dem Freistellungsverfahren. Ein Bauantrag nach Art. 59 BayBO, wie ihn der Kläger damals gestellt hat, war mithin nicht nötig und an sich auch nicht zulässig. Weiterhin heißt es in Art. 68 Abs. 2 Satz 1 BayBO, dass die Genehmigungsfiktion nur anzuwenden sei auf Bauanträge, über die „im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 zu entscheiden ist“. Allerdings kann diese Formulierung nicht so verstanden werden, dass damit Fälle ausgeschlossen werden sollen, in denen eigentlich ein Genehmigungsfreistellungsverfahren nach Art. 58 a.F. BayBO einschlägig wäre und fälschlicherweise stattdessen eine Baugenehmigung beantragt wurde. Vielmehr ist es naheliegend, dass die Spezifikation „im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach Art. 59 zu entscheiden“ Fälle des Genehmigungsverfahrens nach Art. 60 BayBO und damit Sonderbauten i.S.d. Art. 2 Abs. 4 BayBO vom Geltungsbereich der Baugenehmigungsfiktion ausschließen soll. Für dieses Ergebnis spricht auch der Wortlaut „zu entscheiden“. Denn hieraus ergibt sich nur, dass es um Bauanträge geht, über die im vereinfachten Genehmigungsverfahren zu entscheiden ist – und dies gilt grundsätzlich für alle Anträge, die im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens gestellt wurden. Notwendig ist dabei dem Wortlaut nach nicht, dass über den Antrag positiv zu entscheiden wäre. Eine Entscheidung kann vielmehr auch negativ ausfallen, etwa durch die Ablehnung eines Antrags als unzulässig. Und so hätte die Baugenehmigungsbehörde auch über den Antrag des Klägers entscheiden müssen. Der Antrag hätte – im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens – als unzulässig abgelehnt werden müssen, weil das Genehmigungsfreistellungsverfahren einschlägig war. Dass diese Entscheidung nicht innerhalb der Fiktionsfrist getroffen wurde, soll gerade nach dem Willen des Gesetzgebers zur Fiktion führen, die dann zwar möglicherweise rechtswidrig, aber eben auch wirksam ist (vgl. Busse/Kraus/Decker, 156. EL Dezember 2024, BayBO Art. 55 Rn. 74, beck-online). Nach alledem steht fest, dass mit Wirkung zum 22.5.2023, 24:00 Uhr, die vom Kläger beantragte Baugenehmigung kraft Gesetzes wirksam fingiert wurde. Die wirksame Baugenehmigungsfiktion steht damit der später erlassenen Ablehnungsentscheidung entgegen und führt zu deren Rechtswidrigkeit. Die Ablehnungsentscheidung enthält auch keine (konkludente) Rücknahmeentscheidung i.S.d. Art. 48 BayVwVfG oder kann in eine solche umgedeutet werden (Art. 47 BayVwVfG), da jedenfalls kein Wille des Landratsamts erkennbar war, wonach eine Rücknahme gewollt gewesen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 4.7.2017 – OVG 10 S 37/16 – NVwZ-RR 2018, 96 Rn. 8, 9, beck-online; OVG Saarland, U.v. 9.3.2006 – 2 R 8/05 – juris Rn. 32; Schoch/Schneider/Baer/Wiedmann, 4. EL November 2023, VwVfG § 42a Rn. 54, beck-online). Vielmehr ging das Landratsamt offensichtlich davon aus, dass die Genehmigungsfiktion nicht eingetreten sei. Da somit die Ablehnungsentscheidung rechtswidrig ist oder zumindest den Rechtsschein eines wirksamen, aber rechtswidrigen Verwaltungsaktes entfaltet, verletzt sie den Kläger in seinem Recht aus der wirksamen Baugenehmigungsfiktion und war aufzuheben. Damit hat die Klage bereits im Hauptantrag Erfolg. Über den Hilfsantrag war mithin nicht mehr zu entscheiden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 3 Hs. 1 VwGO. Da der Beigeladene einen eigenen Abweisungsantrag gestellt hat, war er an der Kostentragung zu beteiligen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).