RN 5 K 23.1400

Leitsatz: 1. Das Gericht darf den durch ein Strafgericht bereits rechtskräftig festgestellten Sachverhalt zur Entscheidung heranziehen, soweit es keine Zweifel an der Richtigkeit des Urteils hegt und nicht aufgrund eigener Ermittlungen besser dazu geeignet ist, den Sachverhalt festzustellen. (Rn. 32) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Aussetzungsentscheidung nach § 56 StGB und der Widerruf der Erlaubnis zum Führen einer Berufsbezeichnung verfolgen unterschiedliche Zwecke. Erstere soll die Resozialisierung des Verurteilten fördern, letzterer der Gefahrenabwehr dienen. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Anfechtungsklage hat in der Sache keinen Erfolg, denn der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). I. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Widerrufsbescheides ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens, mithin des Erlasses des Bescheides vom 19.7.2023. Insoweit gilt für den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung „Physiotherapeut“ nichts anderes als allgemein für die gerichtliche Überprüfung des Widerrufs einer heilberuflichen Erlaubnis bzw. einer ärztlichen Approbation (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2010 – 3 C 22.09 – juris Rn. 10 [Logopäde]; B.v. 9.11.2006 – 3 B 7.06 – juris Rn. 10 [Arzt]). II. Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung „Physiotherapeut“ ist Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Masseur- und Physiotherapeutengesetz vom 26.5.1994, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 11.7.2021 (BGBl. I 2754) – (MPhG). Anders als andere Heil- und Pflegeberufegesetze, etwa die Bundesärzteordnung (§ 5 BÄO), das Psychotherapeutengesetz (§ 5 PsychThG), das Gesetz über den Beruf des Logopäden (§ 3 LogopG) oder das Pflegeberufegesetz (§ 3 PflBG), enthält das Gesetz über die Berufe in der Physiotherapie keine spezielle Regelung für den Erlaubniswiderruf, so dass hierfür die allgemeinen Vorschriften des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes zur Anwendung kommen. Dies zugrunde gelegt gilt, dass ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt gemäß Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden darf, wenn der Widerruf durch Rechtsvorschriften zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist (Nr.1), wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat (Nr. 2), wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde (Nr. 3), wenn die Behörde aufgrund einer nachträglich geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder aufgrund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde (Nr. 4) oder um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen (Nr. 5). Auf dieser Grundlage war die Regierung von Niederbayern berechtigt, die Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung des Klägers zu widerrufen. 1. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufs beurteilt sich nach Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BayVwVfG, weil es sich bei der mit Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom …2019 erteilten Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung „Physiotherapeut“ um einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt handelt. Wer die Berufsbezeichnung „Physiotherapeut“ führen will, bedarf gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MPhG der Erlaubnis. Diese darf nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 MPhG nur erteilt werden, wenn sich der Antragsteller nicht eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich seine Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergibt. Diese Erlaubnisvoraussetzung ist für den Kläger nachträglich entfallen. a) Der Begriff der beruflichen Unzuverlässigkeit ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Bereich der Heilberufe und Heilhilfsberufe im Grundsatz geklärt. Unzuverlässigkeit liegt demnach vor, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Berufsausübende keine Gewähr für eine künftige ordnungsgemäße Berufsausübung bietet. Nicht ordnungsgemäß ist die Berufsausübung durch eine Person, die nicht willens oder nicht in der Lage ist, die Einhaltung der Vorschriften und Pflichten, die ihr Beruf mit sich bringt, zu gewährleisten (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2010 – 3 C 22.09 – juris Rn. 10; B.v. 9.1.1991 – 3 B 75.90 – juris Rn. 3; B.v. 10.12.1993 – 3 B 38.93 – juris Rn. 3). Bei der Unzuverlässigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Für die im Rahmen des Widerrufs einer Berufserlaubnis geforderte Prognose zur Beurteilung der Zu- bzw. Unzuverlässigkeit kommt es darauf an, ob der Betroffene willens und in der Lage ist, künftig seine beruflichen Pflichten zuverlässig zu erfüllen. Maßgeblich ist der jeweilige Gesamteindruck des Verhaltens des Betroffenen im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung sowie sein vor allem durch die Art, die Schwere und die Zahl der Verstöße gegen die Berufspflichten manifest gewordener Charakter. Dabei sind die gesamte Persönlichkeit des Erlaubnisinhabers und seine Lebensumstände zu würdigen (vgl. zum Widerruf einer ärztlichen Approbation BVerwG, B.v. 9.11.2006 – 3 B 7.06 – juris Rn. 10; vgl. zum Widerruf der Erlaubnis zum Führen der Berufsbezeichnung „Logopäde“ BVerwG, U.v. 28.4.2010 – 3 C 22.09 – juris Rn. 10). b) Der Kläger war im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens als unzuverlässig im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 MPhG anzusehen. Es liegen hinreichende Erkenntnisse dazu vor, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens wesentliche Berufspflichten eines Physiotherapeuten in solch gravierender Weise verletzt hat, dass dies im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerrufsbescheids am 19.7.2023 die Prognose rechtfertigte, er werde künftig seine beruflichen Pflichten nicht zuverlässig erfüllen. Die Regierung von Niederbayern hat, in beanstandungsfreier Weise, die Ermittlungsergebnisse der Strafverfolgungsorgane einer eigenständigen Bewertung hinsichtlich der von einer weiteren Berufsausübung ausgehenden Gefahren unterzogen und auf dieser Grundlage ein gravierendes Fehlverhalten im beruflichen Wirkungskreis angenommen und eine berufsbezogene Zuverlässigkeitsprognose zu Lasten des Betroffenen getroffen (vgl. BVerfG, B.v. 16.1.1991 – 1 BvR 1326/90 – NJW 1991, 1530 f.; NdsOVG, B.v. 4.5.2012 – 8 ME 218/11 – juris Rn. 5). Der vom Amtsgericht X. – Schöffengericht – festgestellte Sachverhalt, welcher als Grundlage des Strafurteils vom …2022 diente, kann als zutreffend angesehen werden. Der Kläger bestreitet nach wie vor, dass dieser seit …2022 rechtskräftig festgestellte Sachverhalt zutrifft, und ließ dies auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nochmals durch seinen Bevollmächtigten vortragen. Die zur Entscheidung berufene Kammer hegt dennoch keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen. Grundsätzlich darf ein durch ein Strafgericht bereits rechtskräftig festgestellter Sachverhalt zur Entscheidung herangezogen werden, soweit die im Verwaltungsverfahren zur Entscheidung berufene Kammer keine Zweifel an der Richtigkeit des Urteils hegt und nicht aufgrund eigener Ermittlungen besser dazu geeignet ist, den Sachverhalt festzustellen. So liegt der Fall hier, insbesondere ist festzuhalten, dass im Rahmen des Strafverfahrens bereits eine Hauptverhandlung stattgefunden hat, innerhalb derer Zeugen vernommen wurden und der Sachverhalt demnach umfassend ausermittelt wurde. Soweit der Kläger vorbringt, dass er im Strafverfahren durch seine damalige Bevollmächtigte nicht richtig vertreten wurde, kann er damit nicht gehört werden. Es obliegt grundsätzlich dem Kläger, im Strafverfahren alles vorzubringen, was aus seiner Sicht zu seiner Entlastung beiträgt, und den dortigen Instanzenzug auszuschöpfen. Vorliegend hatte die damalige Anwältin des Klägers zunächst sogar Berufung gegen das Urteil eingelegt, diese einige Tage später aber zurückgenommen, sodass davon ausgegangen werden muss, dass dies im Einvernehmen mit dem Kläger geschah. Selbst wenn diese Entscheidung auf einer fehlerhaften Beratung beruhen würde, kann der Kläger seine Klage hierauf vor dem Verwaltungsgericht nicht stützen, da zur Obliegenheit des Klägers, das Strafverfahren in seinem Sinne zu betreiben, auch die Wahl eines qualifizierten Rechtsanwalts gehört. Dieses strafrechtlich relevante Verhalten ist auch als Verstoß gegen wesentliche Berufspflichten eines Physiotherapeuten zu klassifizieren. Die vom Kläger begangenen tatmehrheitlichen sexuellen Nötigungen erweisen sich nach Art, Schwere und Anzahl der Verstöße gegen die Berufspflichten als derart gravierend, dass eine negative Prognose gerechtfertigt ist (BVerwG, U.v. 28.4.2010 – 3 C 22.09 – juris Rn. 10). Aus Sicht der erkennenden Kammer liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Kläger auch zukünftig seine Berufspflichten in vergleichbarer Weise nicht beachten wird. Die Handlungen, welche im Rahmen von Wellnessmassagen erfolgten, stellen auch eine Berufspflichtverletzung dar. Bei der Beurteilung kommt es nicht darauf an, dass die Anstellung im Wellnesshotel lediglich eine Nebentätigkeit des Klägers darstellt; abzustellen ist auf die ausgeführten Tätigkeiten, bei denen es zu den sexuellen Nötigungen kam. Die Berufspflichten eines Physiotherapeuten sind zwar nicht normativ geregelt, lassen sich aber aus dem in § 8 MPhG formulierten Ausbildungsziel ableiten, wonach die Ausbildung entsprechend der Aufgabenstellung des Berufes insbesondere dazu befähigen soll, durch Anwenden geeigneter Verfahren der Physiotherapie in Prävention, kurativer Medizin, Rehabilitation und im Kurwesen Hilfen zur Entwicklung, zum Erhalt oder zur Wiederherstellung aller Funktionen im somatischen und psychischen Bereich zu geben und bei nicht rückbildungsfähigen Körperbehinderungen Ersatzfunktionen zu schulen. Die Anwendung geeigneter Verfahren der Physiotherapie zu den genannten Zwecken bedingt engsten Kontakt zum Patienten, der körperliche Berührungen umfasst. Zum Berufsbild des Physiotherapeuten gehören nicht nur aktive Therapieformen, also solche, bei denen der Patient unter willkürlicher Mitwirkung seiner Muskulatur an der Behandlung teilnimmt, sondern auch passive Therapieformen. Unter passiver Physiotherapie sind diverse Behandlungsmethoden und Techniken zu verstehen, die durch den Physiotherapeuten ausgeführt werden, dazu zählen beispielsweise Massagen, Wärme- und Kälteanwendungen sowie Elektrotherapie. Das Zusammenspiel dieser beiden Therapieformen soll im Ergebnis zur ganzheitlichen Wiederherstellung von verletzten Strukturen des Bewegungsapparates beitragen. Wellnessmassagen mögen zwar ein anderes Ziel haben, nämlich die körperliche Entspannung, als therapeutische Massagen, welche regelmäßig auf Wiederherstellung von körperlichen Funktionen gerichtet sind; allerdings bedienen sich beide Therapieformen teils gleicher Methoden und Techniken. Unabhängig davon sind beide Massageformen von einem nahen Kontakt zum Patienten geprägt. Um den Behandlungserfolg erreichen zu können, muss sich der Patient dem Physiotherapeuten anvertrauen und sich darauf verlassen können, dass der zum Führen der Berufsbezeichnung berechtigte Physiotherapeut ausschließlich zum Wohl des Patienten handelt und insbesondere die Behandlungssituation nicht zu seinem Nachteil missbraucht. Handelt ein Physiotherapeut dem zuwider und nutzt das bestehende Vertrauensverhältnis zum Nachteil des Patienten aus oder verletzt dieses in erheblicher Weise, liegt darin ein schwerer Verstoß gegen eine wesentliche Berufspflicht (vgl. VG Braunschweig, B.v. 13.6.2022 – 1 B 92/22 – juris Rn. 10). Bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bietet der Kläger nicht die Gewähr, in Zukunft alle in Betracht kommenden, insbesondere die berufsspezifischen, Vorschriften und Pflichten zu beachten. Er ist wegen sexueller Nötigung in zwei tatmehrheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten zur Bewährung verurteilt worden. An den der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen des Amtsgerichts X. ergeben sich für die Kammer keine Zweifel. Die vom Kläger begangene Straftat stellt einen massiven Vertrauensbruch dar. Sie ist bei der Massage eines Gasts und damit im Rahmen der unmittelbaren Berufsausübung erfolgt. Dabei ist durch das Eindringen in die Scheide die Patientin besonders erniedrigt worden, da dies einen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Intimsphäre der Patientin darstellt. Dabei nutzte der Kläger das ihm beruflich entgegengebrachte Vertrauen aus, welches ein Wellnessgast seinem Masseur immer entgegenbringt, wenn er oder sie sich in die Hände des Masseurs zur Behandlung begibt. Eine Massage beinhaltet es gerade, kaum Kleidung zu tragen und somit dem Masseur besonders verletzlich gegenüberzutreten. Auch wenn der Kläger bislang weder strafrechtlich noch durch anderweitige Verfehlungen im berufsbezogenen Zusammenhang aufgefallen ist, ergibt sich unter Berücksichtigung von Art und Schwere der begangenen Straftaten und des gravierenden Vertrauensbruchs eine negative Prognose hinsichtlich der erforderlichen Zuverlässigkeit des Klägers. Die Achtung der körperlichen Integrität, der sexuellen Selbstbestimmung und der persönlichen Ehre zählt zu den wesentlichen Berufspflichten eines Physiotherapeuten. Der Erwartung, sämtliche berufsspezifischen Vorschriften und Pflichten zu beachten, wird der Kläger wegen des schweren Verstoßes gegen wesentliche Berufspflichten prognostisch nicht gerecht. c) Der negativen Prognose steht nicht entgegen, dass das Amtsgericht X. die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Aussetzungsentscheidung nach § 56 StGB und der Widerruf der Erlaubnis zum Führen einer Berufsbezeichnung verfolgen unterschiedliche Zwecke und unterliegen unterschiedlichen Gefahrenmaßstäben (vgl. BVerwG, B.v. 16.6.1987 – 1 B 93.86 – juris Rn. 12). So geht es bei der Aussetzungsentscheidung unter anderem um eine Förderung der Resozialisierung des Verurteilten (vgl. Heintschel-Heinegg, in: BeckOK StGB, 58. Ed. 1.8.2023, Vorb. zu § 56), wohingegen der Widerruf der Erlaubnis zum Führen einer Berufsbezeichnung der Gefahrenabwehr dient (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2010 – 3 C 22.09 – juris Rn. 16). Eine näher begründete Prognose des Strafrichters ist für die Verwaltungsbehörde und für die Verwaltungsgerichte indes von tatsächlichem Gewicht (BVerwG, B.v. 16.6.1987 – 1 B 93.86 – juris Rn. 12). Im vorliegenden Fall liegt jedoch bereits keine „näher begründete“ Prognose des Strafgerichts vor. An einer solchen Prognose fehlt es vielmehr fast gänzlich. Der Strafrichter geht lediglich kurz darauf ein, dass die Vermutung bei einer erstmaligen Freiheitsstrafe generell dafür spreche, dass der Kläger sich diese als Warnung dienen lasse und keine Straftaten mehr begehen werde. Außerdem wurde festgestellt, dass der Kläger nicht vorbestraft war und in geordneten familiären und wirtschaftlichen Verhältnissen gelebt hat. Damit ist jedoch keine Aussage über die Beurteilung der berufsrechtlichen Unzuverlässigkeit des Klägers getroffen. Insbesondere setzen bei dem Widerruf der Berufserlaubnis die Zuverlässigkeitsanforderungen bereits jenseits der strafrechtlichen Verantwortlichkeit an, so dass allein die Annahme, der Kläger werde künftig keine Straftaten mehr begehen, noch nichts über seine Zuverlässigkeit in Bezug auf die Ausübung seiner Tätigkeit als Physiotherapeut aussagt. 2. Der Beklagte hat das ihm in Art. 49 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere erweist sich der Widerruf als verhältnismäßig. Dabei ist der Widerruf im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nur dann gerechtfertigt, wenn der mit dem Ausschluss des Betroffenen von einer weiteren Berufsausübung bezweckten Abwehr von Gefahren für das Gemeinwohl ein Gewicht zukommt, das in einem angemessenen Verhältnis zu der Schwere des damit verbundenen Grundrechtseingriffs steht (BVerwG, B.v. 27.10.2010 – 3 B 61.10 – juris Rn. 4). Ermessensfehler im Hinblick auf die fehlende Erforderlichkeit der Maßnahme sind aus Sicht der erkennenden Kammer nicht zu erkennen. Sind – wie hier – zentrale und grundlegende Pflichten im unmittelbaren Verhältnis zum Patienten betroffen, ist jede weitere Tätigkeit des betroffenen Physiotherapeuten geeignet, eine erhebliche Verunsicherung von Patienten auszulösen und deren Vertrauen in den Berufsstand des Physiotherapeuten insgesamt zu erschüttern. Der Widerruf ist auch hinsichtlich seiner Angemessenheit nicht als ermessensfehlerhaft einzustufen. Die Regierung von Niederbayern hat in ihrem Bescheid ordnungsgemäß die Interessen des Klägers den betroffenen Schutzgütern gegenüber gestellt. Insoweit verweist die erkennende Kammer gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die ausführlichen Ermessenserwägungen im streitgegenständlichen Bescheid. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird zudem dadurch Rechnung getragen, dass der Kläger einen Antrag auf (Wieder-)Erteilung der Erlaubnis stellen kann (vgl. BVerwG, U.v. 28.4.2010 – 3 C 22.09 – juris Rn. 21). Wenn er die Zuverlässigkeit wiedererlangt hat und die weiteren Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 MPhG vorliegen, ist die Erlaubnis auf seinen Antrag hin erneut zu erteilen. III. Die sich aus Art. 52 Satz 1 BayVwVfG ergebende Verpflichtung zur Rückgabe der Erlaubnisurkunde begegnet keinen rechtlichen Bedenken (Ziffer 2). IV. Weder gegen die Anordnung noch die Höhe des in Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheides angeordneten Zwangsgeldes bestehen Bedenken. Die Anordnung findet ihre rechtliche Grundlage in Art. 29 Abs. 2 Nr. 1, Art. 31 und 36 BayVwZVG. V. Die Kosten und Auslagen des Bescheids sind nicht zu beanstanden (vgl. Art. 1, 2, 6 KG i.V.m. Tarif-Nr. 7 IX. 4/3 Kostenverzeichnis und Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 KG). VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m.§§ 708 ff. ZPO.