RN 5 E 19.1956

Ersatzzwangshaft wegen Gewerbeuntersagung im Insolvenzverfahren: Ermessen und Verhältnismäßigkeit • Die Anordnung von Ersatzzwangshaft setzt voraus, dass das Zwangsgeld uneinbringlich ist und intensive, erfolglose Vollstreckungsversuche dokumentiert wurden (Art. 33 BayVwZVG). • Bei laufendem Insolvenzverfahren und einer gerichtlichen Würdigung, dass bestimmte Einkünfte nicht zur Insolvenzmasse gehören, ist im pflichtgemäßen Ermessen zu berücksichtigen, ob Vollstreckungsmaßnahmen die Ziele des Insolvenzverfahrens beeinträchtigen können (§ 12 GewO und § 35 InsO relevant für die Ermessensausübung). • Ersatzzwangshaft ist ein letztes, schwerwiegendes Zwangsmittel; ihre Anordnung muss verhältnismäßig sein und darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Der Landkreis hatte dem Antragsgegner seit 11.07.2016 aufgrund einer Gewerbeuntersagung die Ausübung eines Gewerbes u. a. im Bereich Pflasterbau untersagt. Das Landratsamt erlangte Kenntnis von Pflasterarbeiten des Antragsgegners in 2017 und 2018 und setzte daraufhin ein Zwangsgeld fest; Zahlungstermine wurden teilweise erfüllt, ein Restbetrag blieb offen. Der Antragsteller (Vollstreckungsbehörde) beantragte mehrfach die Anordnung von Ersatzzwangshaft wegen Verstoßes gegen das Gewerbeverbot. Zwischenzeitlich war gegen den Antragsgegner ein Insolvenzverfahren eröffnet worden, in dem gerichtlich festgestellt wurde, dass die Einkünfte aus der Pflastertätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehören. Das Amtsgericht und der Vollstreckungsbeamte hielten Vollstreckungsmaßnahmen im laufenden Insolvenzverfahren für nicht sinnvoll. Das Verwaltungsgericht musste nun entscheiden, ob Ersatzzwangshaft angeordnet werden kann. • Voraussetzungen: Art. 33 BayVwZVG verlangt, dass das Zwangsgeld uneinbringlich ist und die Möglichkeit der Ersatzzwangshaft bei Androhung angezeigt wurde; außerdem sind allgemeine und besondere Vollstreckungsvoraussetzungen zu erfüllen. • Uneinbringlichkeit ist nicht allein durch Zahlungsverweigerung gegeben; die Vollstreckungsbehörde muss intensive, dokumentierte Zwangsvollstreckungsversuche nachweisen oder die Offenkundigkeit der Zahlungsunfähigkeit darlegen. • Im vorliegenden Fall fand kein ernsthafter Vollstreckungsversuch statt, da das Insolvenzgericht die Pflastertätigkeit nicht der Insolvenzmasse zuordnete und Vollstreckungsmaßnahmen während des Insolvenzverfahrens als nicht sinnvoll betrachtet wurden; deshalb wurden Forderungen nicht im Insolvenzverfahren angemeldet. • Selbst wenn Uneinbringlichkeit offenbleiben kann, ist die Anordnung von Ersatzzwangshaft eine schwerwiegende Freiheitsentziehung und bedarf strenger Verhältnismäßigkeitsprüfung; milde Mittel und die Ziele des Insolvenzverfahrens sind zu berücksichtigen. • Die Entscheidung des Insolvenzgerichts, bestimmte Tätigkeiten nicht zur Insolvenzmasse zu rechnen, ist im verwaltungsrechtlichen Ermessen zu berücksichtigen; ein Vollstreckungszwang, der die Sanierungsziele des Insolvenzverfahrens gefährden könnte, ist nicht ermessensgerecht. • Vor diesem Hintergrund überwiegen die Umstände gegen die Anordnung der Ersatzzwangshaft; somit war der Antrag abzulehnen und der Antragsteller kostentragungspflichtig. Der Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft wurde abgelehnt. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass die erforderlichen Voraussetzungen für Ersatzzwangshaft nicht vorliegen, weil keine hinreichend dokumentierten, erfolglosen Vollstreckungsversuche im Einklang mit dem Insolvenzstandpunkt vorliegen und die Anordnung der Freiheitsentziehung angesichts der Berücksichtigung des Insolvenzverfahrens und der Verhältnismäßigkeit nicht gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass das Insolvenzgericht die Pflastertätigkeit nicht der Insolvenzmasse zuordnete und Vollstreckungsmaßnahmen mitten im Insolvenzverfahren als nicht sinnvoll erachtet wurden. Die Ablehnung erfolgte daher im pflichtgemäßen Ermessen; der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.