7 B 10115/23.OVG

Leitsatz: 1. Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 5 KitaG a.F. (juris: KTagStG RP) liegt für das einstweilige Anordnungsverfahren die Zumutbarkeitsgrenze für die Erreichbarkeit des Betreuungsplatzes in einer Kindertagesstätte von der Wohnung des Kindes bei maximal 30 Minuten bei der Beanspruchung von öffentlichen Verkehrsmitteln (Beschluss vom 15. Juli 2019 - 7 B 10851/19 -, juris, Rn. 7). (Rn.4) 2. Diese Obergrenze, die gleichermaßen für den neu gefassten § 14 Abs 2 KitaG (juris: KTagStG RP, Fassung: 2019-09-03) gilt, ist jedoch nicht als starre zeitliche Zumutbarkeitsgrenze zu verstehen, sondern dahingehend, dass ohne Besonderheiten des Einzelfalls und damit im Regelfall eine Entfernung von maximal 30 Minuten pro Weg noch als zumutbar angesehen werden kann. (Rn.8) 3. Im Grundsatz sind daher auch im Eilverfahren die Umstände des konkreten Einzelfalls in die Zumutbarkeitsprüfung einzustellen. (Rn.12) Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 17. Januar 2023 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beschwerde ist unbegründet. Die von der Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde vorgetragenen Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss aufzuheben oder abzuändern. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die beantragte einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erlassen, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet wurde, dem Antragsteller vorläufig einen Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege in einer zumutbaren Entfernung zu seinem Wohnsitz zuzuweisen. 1. Das Verwaltungsgericht ist dabei davon ausgegangen, dass der dem Antragsteller im laufenden gerichtlichen Eilverfahren angebotene Betreuungsplatz in der Kindertageseinrichtung „A.-weg … in B.“ den gesetzlichen Anspruch auf Verschaffung eines Betreuungsplatzes in zumutbarer Entfernung nach § 24 Abs. 2 SGB VIII i.V.m. § 14 Landesgesetz über die Erziehung, Bildung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vom 3. September 2019 – KitaG – nicht bereits erfülle, denn diese Kindertagesstätte sei für den Antragsteller nicht in zumutbarer Weise erreichbar. Ungeachtet dessen, dass bei der Beurteilung, ob ein Betreuungsplatz in einer Kindertagesstätte zumutbar erreichbar sei, im Einzelfall auch individuelle Bedarfe und Gegebenheiten vor Ort berücksichtigt werden könnten, sei für das einstweilige Anordnungsverfahren die Zumutbarkeitsgrenze für die Erreichbarkeit des Betreuungsplatzes von der Wohnung des Antragstellers mit maximal 30 Minuten bei der Beanspruchung von öffentlichen Verkehrsmitteln zu bemessen. Bei der Ermittlung der Wegezeiten sei zumindest in Grenzfällen, bei denen es (auch) auf Fußwege bzw. Umsteigezeiten ankomme, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei divergierenden Angaben zwischen dem Portal der Deutschen Bahn und dem Rhein-Main-Verkehrsverbund (RMV) im Zweifel die längeren – plausibel erscheinenden – Zeiten der Prüfung der Zumutbarkeit zu Grunde zu legen, die hier zu einer Fahrzeit zwischen Wohnung und Einrichtung von über 30 Minuten führten. Des Weiteren hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens es ferner nicht darauf ankomme, ob und inwieweit die Eltern des Antragstellers das Bringen und Holen im Übrigen in ihren Arbeitsalltag und Arbeitsweg integrieren könnten. Es sei hier auch nicht von Belang, ob und inwieweit der private PKW der Eltern des Antragstellers für Fahrten zur Kindertagesstätte genutzt werden könne. Dies könne – jedenfalls im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – möglicherweise dann Berücksichtigung finden, wenn die Eltern vortrügen, dass sie das Bringen und Holen ohnehin mit dem PKW beabsichtigten. So liege der Fall hier aber nicht. Darüber hinaus erscheine der Vortrag des Antragstellers zu der Frage der Nutzung des PKW nachvollziehbar. Das regelmäßige Bringen und Holen mit dem Fahrrad könne den Eltern des Antragstellers in Anbetracht der Gesamtumstände voraussichtlich nicht zugemutet werden. 2. Diese Annahme der Unzumutbarkeit wird im Ergebnis mit der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen. a. In Bezug auf den vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Maßstab und die angenommene Obergrenze der zumutbaren Wegezeit von 30 Minuten rügt die Antragsgegnerin, dass sich das Verwaltungsgericht nicht ohne Prüfung der Umstände des Einzelfalls darauf habe beschränken dürfen, ob ein Zeitrahmen von 30 Minuten pro Wegstrecke mit dem öffentlichen Personennahverkehr eingehalten worden sei, denn dieser Rahmen könne nicht als starre Grenze verstanden werden. In der Regel erfolge eine Vorwegnahme der Hauptsache bei Verpflichtung zur Bereitstellung eines Betreuungsplatzes im Eilverfahren. Dann seien an die summarische Prüfung jedoch gesteigerte Anforderungen zu stellen. Es dürfte zudem der Rechtsprechung des Senats entsprechen, dass maßgeblich die Umstände des konkreten Einzelfalls seien. So habe dieser im Beschluss vom 10. März 2020 – 7 B 10186/20.OVG – ausgeführt, dass die Umstände des konkreten Einzelfalls maßgeblich seien, wobei die vom Senat in Bezug genommene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (Urteil vom 8. Dezember 2016 – 12 S 1782/15 –, juris, Rn. 42) die Zeitgrenze von 30 Minuten nur als grobe Richtschnur heranziehe. b. Der Antragsgegnerin ist in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Senats darin zuzustimmen, dass auch im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens in die Bewertung der zumutbaren Entfernung eines Betreuungsplatzes i.S.d. § 14 Abs. 2 KitaG im Grundsatz die Umstände des konkreten Einzelfalls einzustellen sind. Dabei sind – wie der Senat bereits unter anderem in den von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidungen (vgl. Beschlüsse vom 15. Juli 2019 – 7 B 10851/19.OVG –, juris, und vom 10. März 2020 – 7 B 10186/20.OVG –, n.v.) zur Vorgängervorschrift des § 5 KitaG a.F. angenommen hat – neben der Entfernung als solcher die zur Verfügung stehenden Transportmittel und Nahverkehrsverbindungen, die Aufgabenteilung in der Familie sowie die Arbeitsplätze und -zeiten der Eltern maßgebliche Kriterien im Einzelfall (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. September 2022 – OVG 6 S 55/22 –, juris, Rn. 3; VGH BW, Urteil vom 8. Dezember 2016 - 12 S 1782/15 -, juris, Rn. 42). Soweit der Senat in seiner Rechtsprechung ausgeführt hat, dass ungeachtet der grundsätzlichen Berücksichtigung des Einzelfalls er für das einstweilige Anordnungsverfahren die Zumutbarkeitsgrenze für die Erreichbarkeit des Betreuungsplatzes in einer Kindertagesstätte von der Wohnung des Kindes mit maximal 30 Minuten bei der Beanspruchung von öffentlichen Verkehrsmitteln bemesse (Beschluss vom 15. Juli 2019 – 7 B 10851/19 –, juris, Rn. 7; vgl. zur 30-Minuten-Grenze ebenso: vgl. OVG Nds, Beschluss vom 24. Juli 2019 - 10 ME 154/19 -, juris, Rn. 9; VGH BW, Urteil vom 8. Dezember 2016 - 12 S 1782/15 -, juris, Rn. 42) und dies als „Obergrenze“ angenommen werden könne (Beschluss des Senats vom 10. März 2020 – 7 B 10186/20.OVG –, n.v.), so ist diese Obergrenze nicht als starre zeitliche Zumutbarkeitsgrenze zu verstehen, sondern dahingehend, dass ohne Besonderheiten des Einzelfalls und damit im Regelfall eine Entfernung von maximal 30 Minuten pro Weg noch als zumutbar angesehen werden kann. Dieses Verständnis gilt unverändert auch nach der Neufassung des § 14 KitaG und der Präzisierung des Begriffs der Zumutbarkeit in dessen Absatz 2 Satz 2, wonach bei der Bestimmung der zumutbaren Entfernung im Einzelfall auch individuelle Bedarfe von Eltern und Gegebenheiten vor Ort berücksichtigt werden können. So entsprach es bereits – wie oben ausgeführt – der Rechtsprechung zur Vorgängervorschrift des § 5 KitaG, die Zumutbarkeitsprüfung anhand von Einzelfallkriterien auszugestalten. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass eine zeitliche Regelobergrenze (andere Obergerichte sprechen von einer „groben Richtschnur“: VGH BW, Urteil vom 8. Dezember 2016 – 12 S 1782/15 –, juris, Rn. 42) bei der Bestimmung der zumutbaren Entfernung der Bewertung zugrunde gelegt wird, auch wenn der Gesetzgeber keine solche regelmäßige Zeitgrenze ausdrücklich normiert hat (anders § 6 Abs. 4 der Kindertagesförderungsverordnung des Landes Berlin). So sieht die Antragsgegnerin es ebenfalls als prinzipiell sinnvoll an, der Prüfung einen – wie sie es nennt – Richtwert von 30 Minuten pro Weg zugrunde zu legen. Dies steht der vom Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung beabsichtigten Verschaffung von größerem Spielraum im Einzelfall nicht entgegen, sondern gewährleistet im Rahmen zulässiger Pauschalierung vergleichbare und vollstreckbare Entscheidungen. c. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin ist diese Zeitgrenze von 30 Minuten überschritten. Auch eine Berücksichtigung der individuellen Kriterien der Eltern des Antragstellers wie auch die Gegebenheiten vor Ort führen zu keiner anderen Bewertung der Zumutbarkeitsgrenze. aa. Zunächst ist selbst unter Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin mit der Beschwerde erneut angeführten Verbindungen nach dem Portal der Deutschen Bahn und damit den zeitlich schnelleren Verbindungen nicht von einem Einhalten der oben genannten Zeitgrenze von maximal 30 Minuten auszugehen. Zieht man die schnellsten Verbindungen zwischen dem Wohnort des Antragstellers und der Kindertageseinrichtung im A.-weg ... heran (Blatt 203 f. der GA), so weist diese zwar eine Dauer von exakt 30 Minuten aus, allerdings – und dies rügt der Antragsteller zu Recht – lediglich bei einer Umsteigezeit von einer Minute. Eine solch knapp bemessene Umsteigezeit ist bei lebensnaher Betrachtung unrealistisch und damit der Bewertung nicht zugrunde zu legen. Auch wenn im Einzelfall die Verbindung erreicht werden könnte, so ist davon auszugehen, dass dies in einer nicht unbeträchtlichen Anzahl der Fälle nicht der Fall sein wird und sich die Fahrzeit damit signifikant erhöhen wird. Gleiches gilt für die Verbindungen mit einer Umsteigezeit von 3 Minuten, wobei hinzutritt, dass diese Verbindungen nach Aktenlage nicht täglich fahren und mithin keine zuverlässige Verkehrsanbindung zwischen Wohnort und Kindertagesstätte bieten können. bb. Keine andere Bewertung ist angezeigt, wenn man in die Prüfung mit einbezieht, ob der Weg zur Kindertageseinrichtung sich ohne erheblichen zeitlichen Mehraufwand in den Arbeitsweg des Vaters integrieren ließe. Auch wenn diese Berechnung der Wegezeit im Grundsatz auch im Eilverfahren eine zulässige Einzelfallbetrachtung darstellen dürfte, sind bei der Prüfung in diesem Fall auch die Entfernung zur Arbeitsstätte und der damit verbundene gesamte zeitliche Aufwand für die Eltern bzw. den nach Absprache (§ 1627 BGB) primär betreuenden Elternteil einzubeziehen (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Juli 2016 – 12 BV 15.719 –, juris, Rn. 48). Daher erfordert diese Tatbestandsvariante ungeachtet der Frage, in welchem Umfang danach den jeweiligen Eltern und dem Kind gegebenenfalls Umwege zugemutet werden können, eine isolierte Betrachtung des Weges zwischen Wohnung und Arbeit der Eltern, der die Alternativbetrachtung unter Einbeziehung eines Zwischenhalts an der Betreuungseinrichtung gegenüberzustellen ist. Dabei gilt im Grundsatz, je größer die Diskrepanz der jeweiligen reinen Wegezeiten ist, desto eher ist anzunehmen, dass der Betreuungsplatz nicht auf dem Weg zur Arbeitsstätte liegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. März 2018 – OVG 6 S 2/18 –, juris, Rn. 19). Von Letzterem ist hier auszugehen. Selbst nach den Einlassungen der Antragsgegnerin führt der Umweg über die Kindertageseinrichtung für den Vater nahezu zu einer Verdoppelung seines normalen Arbeitswegs von ungefähr 30 Minuten auf mindestens eine Stunde. Überschlagen braucht dieser von der Kindertageseinrichtung zum Arbeitsplatz ebenso lange wie von zuhause, so dass der Weg zur Kita sich schlicht addiert und nicht integriert. Eine Nutzung des PKW als realistische Alternative zum öffentlichen Nahverkehr scheidet im vorliegenden Fall ebenfalls aus. Auch wenn es dem Grunde nach den zu betreuenden Kindern und auch ihren Eltern regelmäßig zumutbar sein dürfte, für den Weg zur Kindertageseinrichtung einen bereits vorhandenen privaten Pkw zu benutzen (so ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. September 2022 – OVG 6 S 55/22 –, juris, Rn. 5), wobei eine Obliegenheit oder gar rechtliche Verpflichtung, sich einen PKW erst zu beschaffen, um auch weiter entfernt liegende Einrichtungen noch zeitgerecht erreichen zu können, nicht besteht (vgl. BayVGH, Urteil vom 22. Juli 2016 – 12 BV 15.719 –, juris, Rn. 47), scheidet diese Transport-option auf Seiten des Vaters nach unbestritten gebliebenem Vortag aus. Denn nach der Aufgabenverteilung innerhalb der Familie nutzt die Mutter, die nicht in den Transportweg eingebunden sein soll, den PKW alleine für ihren Arbeitsweg. Auch die aus diesem Grund von der Antragstellerin geforderte Arbeitsteilung der Eltern beim Bringen bzw. Abholen des Antragstellers und die gegebenenfalls damit erforderliche Flexibilisierung der Arbeitszeiten der Mutter würde – diese unterstellt, da nicht substantiiert dargelegt sein dürfte, dass dies grundsätzlich an allen Wochentagen ausgeschlossen wäre – keine andere Bewertung begründen. Selbst wenn man in die Berechnung einstellt, dass die Mutter des Antragstellers diesen an manchen Tagen der Woche mit dem Auto zur Kindertagesstätte bringen könnte indem sie ca. 15 Minuten später ihre Arbeit aufnehmen würde, was lediglich einen wohl hier anzunehmenden „Schlenker“ von ca. 10 Minuten bedeuten würde, verbliebe es jedenfalls für den Antragsteller und dessen Vater auf dem Rückweg bei einer Inanspruchnahme der öffentlichen Verkehrsmittel. Für diesen gilt das oben Ausgeführte. Auch wenn der Vater mit dem Antragsteller mithin diesen Weg an manchen Tagen nur einmal bewältigen müsste, ist zum einen auch für den einfachen Weg von dessen Unzumutbarkeit auszugehen und zum anderen bei der zu respektierenden Aufgabenverteilung zwischen den Eltern nicht davon auszugehen, dass diese Arbeitsteilung an allen Wochentagen gelingen würde. Mithin verbleibt es dabei, dass Hin- wie auch Rückweg in die Betrachtung einzustellen sind. In Bezug auf einen generellen Verweis der Eltern auf das Fahrrad – womit die Wegstrecke deutlich unter 30 Minuten zurückzulegen wäre –, teilt der Senat die Ansicht der Vorinstanz, dass dies nicht zumutbar ist. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der Vater des Antragstellers ein Fahrrad besitzt, schon allein aus dem Grund, dass dem Antragsteller als zweijährigem Kind das Absolvieren der Strecke im offenen Kindersitz bei jeglicher Witterung nicht zumutbar ist. Ob im Einzelfall bei guten Wetterbedingungen – so die Antragstellerin – etwas anderes gilt, hat hier außer Betracht zu bleiben, da es die generelle Zumutbarkeit zu bewerten gilt und keine Differenzierung nach einzelnen Tagen erlaubt. cc. Trotz des damit auch nur geringfügigen Überschreitens des Richtwerts von 30 Minuten ist eine Abweichung hier nicht aufgrund der von der Antragstellerin angeführten Gegebenheiten vor Ort – die Sondersituation der Verbindung der verschiedenen Stadtteile mit dem öffentlichen Personennahverkehr in Mainz und der Fachkräftemangel – angezeigt. Dabei handelt es sich nicht um im Einzelfall zu berücksichtigende Besonderheiten, die ein Abweichen vom Regelfall gebieten. Zwar stellt der Fachkräftemangel die Träger der Jugendhilfe unstreitig vor erhebliche Probleme bei der Bereitstellung von Betreuungsplätzen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Spezifikum der Stadt Mainz, sondern – wenn auch in unterschiedlicher Ausprägung – um ein in Rheinland-Pfalz generell bestehendes Problem, das dem Gesetzgeber bei Neugestaltung des Kindertagesstättengesetzes bekannt war. Für dessen Nichtberücksichtigung spricht ferner, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Anspruch des Kindes gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII auf Nachweis eines Angebots zur frühkindlichen Förderung in einer Tageseinrichtung auch nicht dem Einwand der Kapazitätserschöpfung unterliegt (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 5 C 19.16 –, juris, Rn. 34; OVG RP, Urteil vom 25. Januar 2021 – 7 A 10771/20 –, juris, Rn. 29). Der Fachkräftemangel ist jedoch eine der Ursachen für die Kapazitätserschöpfung, auf den sich mithin der Träger der Jugendhilfe nicht berufen kann, auch wenn – so die Antragsgegnerin – im Eilverfahren außerhalb des regulären Vergabeverfahrens ein Platz zugewiesen wird. Der Stadt Mainz hier den geforderten größeren Spielraum einzuräumen, würden im Ergebnis dazu führen, dass den Inhabern eines Anspruchs nach § 24 SGB VII und § 14 KitaG in Ballungsräumen „mehr“ zuzumuten wäre, als in anderen Landesteilen. Auch die angeführten „verkehrstechnischen Besonderheiten“ begründen keine besonderen Gegebenheiten vor Ort. So mag es durchaus sein, dass es verkehrsbedingte Erschwernisse bei der Verbindung der verschiedenen Stadtteile in Mainz gibt. Allerdings ist nicht dargelegt oder erkennbar, dass dies eine besondere örtliche Gegebenheit darstellt. Vielmehr dürfte es einer Vielzahl städtischer Verkehrsverbünden entsprechen, dass diese die unterschiedlichen Stadtteile sternförmig mit einem oder mehreren zentralen Knotenpunkten verbinden (so auch in Koblenz und Trier). Unter besondere örtliche Gegebenheiten bei der Verkehrsverbindung dürfte vielmehr der ländliche Raum mit einem nicht flächendeckend bestehenden ÖPNV fallen, in dem der Nahverkehr häufig keine realistische und regelmäßige Verkehrsverbindung sicherstellen kann. Auch der Gesichtspunkt, dass der Antragsteller nur übergangsweise in die zugewiesene Tagesstätte gehen müsse und eine Vergabe der Wunscheinrichtung im Eilverfahren eine höhere Schwierigkeit für die Verwaltung mit sich bringe, verfängt nicht. Unabhängig davon, dass sich der Verwaltungsakte weder die Vergabekriterien, die Kapazitäten, die Warteliste noch der Listenplatz des Antragstellers für die hier primär gewünschte Kindertagesstätte entnehmen lassen (vgl. zum sachgerechten Vergabeverfahren OVG Nds, Beschluss vom 3. September 2020 – 10 ME 174/20 –, juris, Rn. 3), obwohl solche Angaben bei Ablehnung der Wunscheinrichtung zu erwarten gewesen wären, trifft die Antragsgegnerin auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Aussagen zu der zu erwartenden Wartezeit. Auf solch vage Aussichten braucht der Antragsteller sich nicht verweisen zu lassen. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).