6 B 11209/19

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 26. Juli 2019 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe 1 Die Beschwerde ist unbegründet. 2 Die mit ihr dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, führen nicht zu einem von dem angefochtenen Beschluss abweichenden Ergebnis. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er den Erlass einer einstweiligen Anordnung beanspruchen kann, mit der die Antragsgegnerin verpflichtet wird, ihm innerhalb oder außerhalb der festgesetzten Kapazität einen Studienplatz im ersten Fachsemester Medizin nach den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2019 vorläufig zuzuweisen. Das gilt sowohl für einen Vollstudienplatz als auch für einen auf den vorklinischen Studienabschnitt beschränkten Teilstudienplatz. 3 Weder ist die Lehrangebotsberechnung (1.) zu beanstanden noch ist unabhängig davon ein Studienplatz verfügbar (2.). 4 1. Das Lehrangebot ist unter Beachtung der Regelung des § 5 KapVO RP (a) und in Übereinstimmung mit § 10 KapVO RP (b) ermittelt worden. 5 a) Ohne Erfolg rügt die Beschwerde, die den Professoren M... und B... unter dem 19. Februar 2018 ab dem 1. April 2019 gewährten Ermäßigungen ihrer Lehrdeputate seien nicht zu berücksichtigen, weil sie erst nach Beginn des Berechnungszeitraums wirksam geworden seien; dass sie bereits zum Berechnungsstichtag bekannt gewesen seien, ändere daran nichts. 6 Nach § 5 Abs. 1 KapVO RP wird die jährliche Aufnahmekapazität auf der Grundlage der Daten eines Stichtages ermittelt, der nicht mehr als neun Monate vor Beginn des Zeitraums liegt, für den die Ermittlung und die Festsetzung gelten (Berechnungszeitraum). Sind wesentliche Änderungen der Daten vor Beginn des Berechnungszeitraums erkennbar, sollen sie berücksichtigt werden (§ 5 Abs. 2 KapVO RP). Treten wesentliche Änderungen der Daten vor Beginn des Berechnungszeitraums ein, sollen gemäß § 5 Abs. 3 KapVO RP eine Neuermittlung und eine Neufestsetzung durchgeführt werden. 7 In dem angefochtenen Beschluss ist zutreffend ausgeführt worden, diese Verminderungen der Lehrverpflichtungen seien vor Beginn des Berechnungszeitraums bekannt und deshalb nach § 5 Abs. 2 KapVO RP zu berücksichtigen gewesen. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt – anders als mit der Beschwerde geltend gemacht – nicht den Eintritt der Wirksamkeit der Änderungen vor Beginn des Berechnungszeitraums voraus. 8 Vielmehr genügt nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 KapVO RP die Erkennbarkeit der Änderungen vor Beginn des Berechnungszeitraums. Die mit der Beschwerdebegründung vertretene Auffassung wird auch nicht durch § 5 Abs. 3 KapVO RP gestützt. Danach sollen zwar wesentliche Änderungen der Daten vor Beginn des Berechnungszeitraums zum Anlass einer Neuermittlung und einer Neufestsetzung genommen werden. Dass nach Beginn des Berechnungszeitraums wirksam werdende Änderungen jedoch unbeachtlich sein sollen, kann der Vorschrift des § 5 Abs. 3 KapVO nicht entnommen werden. Die Absätze 2 und 3 des § 5 KapVO RP bestimmen, wesentliche Änderungen von Daten vor Beginn des Berechnungszeitraums zu berücksichtigen, entweder durch Neuermittlung und Neufestsetzung, sofern sie nach der Erstfestsetzung, aber vor Beginn des Berechnungszeitraums wirksam werden (§ 5 Abs. 3 KapVO RP) oder aber bei der Erstfestsetzung, wenn sie am Stichtag oder zu einem späteren Zeitpunkt vor Beginn des Berechnungszeitraums noch nicht eingetreten, aber bereits erkennbar sind. 9 Da das Aktualisierungsgebot des § 5 Abs. 2 und 3 KapVO RP dem Zweck dient, die zum 30. September (hinsichtlich des Wintersemesters) bzw. am 31. März (bezüglich des Sommersemesters) aktuell vorhandene Ausbildungskapazität vollständig auszuschöpfen (vgl. VGH BW, Beschluss vom 31. Juli 2008 − NC 9 S 2978/07 −, juris), vermag die von der Beschwerde favorisierte Auslegung des § 5 Abs. 2 KapVO RP nicht zu überzeugen, vor Beginn des Berechnungszeitraums erkennbare, aber erst während dieses Zeitraums wirksam werdende wesentliche Änderungen der Daten seien unberücksichtigt zu lassen. 10 Soweit der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Beschluss vom 18. März 2010 − NC 9 S 357/10 −, juris) aus § 21 Abs. 1 KapVO BW folgert, Änderungen während des Berechnungszeitraums, die bereits zum Stichtag bekannt gewesen seien, könnten nur im Rahmen dieser Bestimmung einbezogen werden, lässt sich daraus für die Auslegung des § 5 Abs. 2 KapVO RP nichts ableiten, weil in Rheinland-Pfalz eine dem § 21 Abs. 1 KapVO BW vergleichbare Vorschrift nicht normiert ist. 11 Der Senat folgt der Beschwerde auch nicht in der Auffassung, die niedersächsische Stichtagsregelung in § 5 NdsKapVO bringe das (bundeseinheitliche) Aktualisierungsgebot besser zum Ausdruck als § 5 Abs. 2 KapVO RP. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 NdsKapVO sollen, wenn im Zeitpunkt der Kapazitätsermittlung bereits wesentliche Änderungen von Daten bis zum Beginn des Berechnungszeitraums erkennbar sind, diese berücksichtigt werden. Soweit diese Bestimmung dem Aktualisierungsgebot nur wesentliche Änderungen von Daten bis zum Beginn des Berechnungszeitraums unterwirft, trifft sie eine von § 5 Abs. 2 KapVO RP, von § 5 Abs. 2 KapVO BW, von § 5 Abs. 2 KapVO NW sowie von § 5 Abs. 2 SächsKapVO abweichende Regelung. Noch deutlicher ist die Abweichung des § 5 Abs. 1 Satz 2 NdsKapVO von den entsprechenden Stichtagsbestimmungen in Berlin, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern und im Saarland, nach denen es auf die Erkennbarkeit wesentlicher Änderungen der Daten vor Beginn des Berechnungszeitraums oder vor einem Vergabetermin ankommt. Damit stützen die letztgenannten Regelungen die vorstehend erläuterte Auslegung des § 5 Abs. 2 KapVO RP. 12 b) Anders als mit der Beschwerdebegründung vorgetragen, erhöhen die Lehraufträge, die Herrn Professor S... zur Vertretung der vakanten Stelle „PHYCH 7“ erteilt und von diesem unentgeltlich erfüllt wurden, das kapazitätsrechtlich maßgebende Lehrangebot nicht. 13 Nach § 10 Satz 1 KapVO RP werden als Lehrauftragsstunden die Lehrveranstaltungsstunden in die Berechnung einbezogen, die der Lehreinheit für den Ausbildungsaufwand nach § 13 Abs. 1 KapVO RP in den dem Berechnungsstichtag vorausgehenden zwei Semestern im Durchschnitt je Semester zur Verfügung gestanden haben und nicht auf einer Regellehrverpflichtung beruhen. Dies gilt gemäß § 10 Satz 2 KapVO RP allerdings nicht, soweit die Lehrauftragsstunden aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen vergütet worden sind.Ferner gilt das nicht, soweit Personal außeruniversitärer Forschungseinrichtungen freiwillig und unentgeltlich Lehrleistungen übernimmt (§ 10 Satz 3 KapVO RP). 14 Wie der Senat in seinem Beschluss vom 6. März 2018 im Verfahren 6 B 10107/18.OVG ausgeführt hat, kommt in diesen Regelungen neben dem sog. abstrakten Stellenprinzip (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1991 − 1 BvR 393/85 −, BVerfGE 85, 36; OVG RP, Beschluss vom 6. Oktober 2009 – 6 B 10914/09.OVG –, WissR 2009, 406) zum Ausdruck, dass sich das Kapazitätserschöpfungsgebot im Allgemeinen (nur) auf die mit öffentlichen Mitteln geschaffene Ausbildungskapazität bezieht (vgl. BVerfG, Entscheidung vom 18. Juli 1972 – 1 BvL 32/70 –, BVerfGE 33, 303 (338 ff. = NJW 1972, 1561; BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1984 – 1 BvR 580/83 –, BVerfGE 66, 155 = NVwZ 1984, 571). 15 Die Haushaltsmittel, die für eine unbesetzte Stelle nicht gebraucht, sondern für Lehrauftragsstunden verwendet werden, sind bereits nach dem abstrakten Stellenprinzip in die Lehrangebotsberechnung eingeflossen und damit kapazitätswirksam. Die Regelung des § 10 Satz 2 KapVO RP verhindert, dass diese Lehrauftragsstunden gleichsam doppelt berücksichtigt werden (vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl. 2003, KapVO § 10 Rn. 6). 16 Ob sich dem § 10 Satz 3 KapVO RP entnehmen lässt, dass die Anrechnung unvergüteter Lehraufträge grundsätzlich unterbleibt, bedarf keiner weiteren Erörterung. Aus dem Zusammenhang der Sätze 2 und 3 des § 10 KapVO RP – und nicht etwa aus einer analogen Anwendung des § 10 Satz 3 KapVO RP auf freie Stellen kompensierende Lehraufträge – folgt allerdings, dass unvergütete Lehraufträge unberücksichtigt bleiben, die zur Kompensation unbesetzter Stellen vergeben wurden. Denn diese sind – wie erwähnt – bereits kapazitätswirksam in die Lehrangebotsberechnung eingestellt. Deshalb würde ihre Berücksichtigung zu einer Doppelanrechnung eines bestimmten Teils des Lehrangebots führen (vgl. VGH BW, Beschluss vom 12. Mai 2009 – NC 9 S 240/09, juris). Zur Kompensation unbesetzter Stellen vergebene Lehraufträge dienen erkennbar dem Zweck, das wegen unbesetzter Stellen tatsächlich – aber nicht kapazitätsrechtlich – fehlende Lehrangebot unabhängig davon zu ersetzen, ob eine Vergütung gewährt worden ist oder nicht (OVG RP, Beschluss vom 31. Oktober 1983 – 1 B 842/82 –). Solche Lehraufträge erscheinen als funktioneller Ausgleich für die offen gebliebenen Stellen (vgl. VGH BW, Beschluss vom 5. Februar 2015 – NC 9 S 1501/14 –, juris). 17 Für unvergütete kompensierende Lehraufträge werden außerdem keine öffentlichen Mittel eingesetzt, die erschöpfend auszunutzen wären (hierzu BVerfG, Beschluss vom 8. Februar 1984 – 1 BvR 580/83 –, BVerfGE 66, 155 = NVwZ 1984, 571). Soweit das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 13. August 2014 – 3 M 194/14 –, NVwZ-RR 2014, 962) darauf abstellt, dass der Wortlaut der Anrechnungsvorschrift für Lehraufträge nicht zwischen entgeltlich und unentgeltlich erbrachten Lehrleistungen unterscheide, der Verordnungsgeber die Unentgeltlichkeit eines Lehrauftrages vielmehr ausdrücklich nur beim „Personal außeruniversitärer Forschungseinrichtungen“ als Ausschlussgrund normiert habe, trifft dies zwar zu. Daraus zu schließen, unvergütete Lehraufträge zur Kompensation unbesetzter Stellen seien – zusätzlich zu diesen freien Stellen – in die Lehrangebotsberechnung einzubeziehen, würde jedoch zu einem Wertungswiderspruch führen. Obwohl – wie erwähnt – (nur) die mit öffentlichen Mitteln geschaffene Ausbildungskapazität erschöpfend genutzt werden muss, würden unvergütete kompensierende Lehraufträge kapazitätserhöhend berücksichtigt, während im Falle einer Vergütung der Lehrauftragsstunden aus Haushaltsmitteln für unbesetzte Stellen deren Anrechnung nach § 10 Satz 2 KapVO RP unterbliebe. 18 2. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob in einem Vorsemester beurlaubte, im für die Berechnung maßgeblichen Semester ins erste Fachsemester zurückkehrende Studierende kapazitätsdeckend für dieses Semester berücksichtigt werden dürfen. 19 a) Allerdings kann der Vergabe eines Studienplatzes des ersten Fachsemesters an einen aus der Beurlaubung Zurückkehrenden die Kapazitätswirksamkeit fehlen. Da der Beurlaubte in einem früheren ersten Semester bereits zugelassen war und lediglich beurlaubt, nicht aber exmatrikuliert wurde, hat er während der Beurlaubung einen Studienplatz besetzt, der grundsätzlich nicht anderweitig vergeben werden konnte. Er ist kapazitätsrechtlich in seiner (früheren) Kohorte geblieben, die sich mittlerweile schon in einem höheren Fachsemester befindet. Dass er ausbildungsrechtlich dem ersten Fachsemester zugerechnet werden muss, rechtfertigt es im Allgemeinen nicht, ihn erneut für das erste Fachsemester zuzulassen. Geschieht dies trotzdem, ist die Zulassung grundsätzlich nicht auf die Kapazität des betreffenden Semesters anzurechnen (vgl. hierzu NdsOVG, Beschluss vom 15. Dezember 2011 – 2 NB 104/11 –, juris; NdsOVG, Urteil vom 14. November 2018 – 2 LC 1786/17 –, NVwZ-RR 2019, 777; ähnlich: BayVGH, Beschluss vom 21. Oktober 2013 – 7 CE 13.10252 u.a. –, juris). 20 Anders können die Dinge liegen, wenn der im ersten Fachsemester Beurlaubte während der Zeit seiner Beurlaubung den ihm zugewiesenen Studienplatz kapazitätsrechtlich nicht „blockiert“ hat. Ist er aus der Belegungsliste des fraglichen Semesters wieder gestrichen worden, so dass (wieder) ein besetzbarer Studienplatz vorhanden war, konnte dieser beispielsweise in einem Nachrückverfahren oder in einem einstweiligen Anordnungsverfahren an einen anderen Studienbewerber vergeben werden (vgl. VGH BW, Beschluss vom 29. September 1982 – NC 9 S 2194/81 –, juris). 21 b) Ob dies − wie die Antragsgegnerin vorträgt − hier der Fall war, braucht nicht weiter aufgeklärt zu werden. Selbst wenn die Anrechnung der aus der Beurlaubung ins erste Fachsemester Zurückkehrenden nicht in Betracht kommen sollte, ist kein freier Studienplatz mehr vorhanden. 22 Innerhalb der für das Sommersemester 2019 auf 214 festgesetzten Anzahl ist kein besetzbarer Studienplatz verfügbar, weil 216 Bewerber zugelassen wurden, wenn man die beiden Rückkehrer aus der Beurlaubung unberücksichtigt lässt. Die Überbuchung um zwei Studierende beruht auf dem Überbuchungsfaktor, der von der Stiftung für Hochschulzulassung ermittelt, unter dem 21. November 2018 dem Wissenschaftsministerium mitgeteilt und von der Antragsgegnerin nicht einmal in vollem Umfang angewendet wurde. Zweifel an der Kapazitätswirksamkeit der Überbuchungen bestehen mithin nicht. 23 Auch außerkapazitär sind keine Studienplätze mehr besetzbar. Die tatsächliche Belegung im Wintersemester 2018/2019 beträgt 214 Vollstudienplätze (VSP) zuzüglich sieben Teilstudienplätze (TSP), die aufgrund einstweiliger Anordnung des Verwaltungsgerichts Mainz vergeben wurden. Im Sommersemester sind – wie erwähnt – ohne die beiden Rückkehrer aus der Beurlaubung 216 Bewerber zugelassen worden, im gesamten Studienjahr somit 437 auf Voll- und Teilstudienplätzen. Dies entspricht der tatsächlichen Kapazität, die das Verwaltungsgericht – wie vorstehend erläutert – mit 438 Plätzen (343 VSP und 95 TSP) zutreffend errechnet hat, die allerdings um eine Überbuchung, die im Sommersemester 2018 erfolgte, durch Subtraktion im Wintersemester 2018/2019 gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des Landesgesetzes zu dem Staatsvertrag über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung zu vermindern ist. 24 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. 25 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.