8 B 10285/16

Tenor Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Trier vom 1. März 2016 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 15.000,-- € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 11. Januar 2016 gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 17. Dezember 2015 für die Errichtung und den Betrieb von neun Windenergieanlagen (3,3 MW, Nabenhöhe 140 m, Rotordurchmesser 112 m, Gesamthöhe 196 m). Der Bescheid beinhaltet die Genehmigung zur Rodung von Waldflächen im Umfang von insgesamt 47.850 qm. In den Nebenbestimmungen ist angeordnet, dass am Tag der Rodung ein faunistischer Sachverständiger Höhlenbäume zu untersuchen habe; Höhlenbäume seien kontrolliert zu fällen und die Tierarten in Obhut zu nehmen. Die Windenergieanlagen dürften erst in Betrieb genommen werden, nachdem der Unteren Naturschutzbehörde die Beauftragung eines Fledermaus-Monitorings (Höhenmonitoring) durch ein qualifiziertes Fachbüro nachgewiesen werde. Im 1. Monitoring-Jahr müssten die Anlagen von Anfang April bis Ende Oktober nachts abgeschaltet werden. Dieser Abschaltalgorithmus sei in der Folgezeit den gewonnenen Erkenntnissen anzupassen. Wegen des Standorts der neun Windenergieanlagen im Landschaftsschutzgebiet „H...“ werde eine Befreiung unter Hinweis auf die Zielsetzung des Landes Rheinland-Pfalz zum verstärkten Ausbau erneuerbarer Energien erteilt. Dass der Standort sowohl nach dem Regionalen Raumordnungsplan 2004 als auch nach dem gültigen Flächennutzungsplan der Verbandsgemeinde außerhalb der dort vorgesehenen Vorrangflächen für die Windenergie liege, stehe der Genehmigung nicht entgegen. Gegenüber dem in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als Regelfall angenommenen Ausschluss von Windenergieanlagen außerhalb der Eignungsgebiete liege hier eine Ausnahme vor. Denn der geplante Windparkstandort liege in einer in Aufstellung begriffenen Vorrangfläche für Windenergieanlagen. Für diese geplante Abweichung des Flächennutzungsplans von der Konzentrationsplanung im Regionalen Raumordnungsplan sei am 2. Dezember 2012 eine Zielabweichung genehmigt worden. 2 Auf Antrag der Beigeladenen vom 13. Januar 2016 ordnete der Antragsgegner mit Bescheid vom 21. Januar 2016 die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung an. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar bis zur Einlegung der Widersprüche gegen die Genehmigung bereits über 99 % der genehmigten Fläche gerodet worden sei, die Beigeladene jedoch dennoch ein berechtigtes Interesse habe, dass auch die übrigen Baumaßnahmen zügig durchgeführt werden könnten. 3 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Eilrechtsschutz mangels Verbandsklagebefugnis als unzulässig abgelehnt. Mit dem geltend gemachten Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mache der Antragsteller nicht die Verletzung einer Rechtsvorschrift geltend, die dem Umweltschutz diene (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG). Im Übrigen sei der Eilantrag gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG unzulässig, weil der Antragsteller im förmlichen Genehmigungsverfahren von seiner Äußerungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. II. 4 Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. 5 Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der eingelegte Rechtsbehelf unzulässig ist. 6 1. Die fehlende Rechtsbehelfsbefugnis ergibt sich allerdings noch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG. 7 Denn der Antragsteller beruft sich im Beschwerdeverfahren auch auf die Verletzung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote in § 44 BNatSchG und damit ohne Zweifel auf eine Rechtsvorschrift, die dem Umweltschutz dient. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kommt eine Zurückweisung dieses Vorbringens wegen Verspätung nach § 4a Abs. 1 UmwRG schon deshalb nicht in Betracht, weil sich diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut allein auf Klagen bezieht. Schon dieser eindeutige Wortlaut, darüber hinaus aber auch der systematische Zusammenhang mit der eigenständigen Regelung für Eilrechtsschutzbehelfe in § 4a Abs. 3 UmwRG verbietet eine Erstreckung der Zurückweisungsermächtigung auf Eilrechtsschutzbegehren. Auch im Fachplanungsrecht stehen Begründungsfristen für Klagen und Ausgestaltungen des Eilrechtsschutzes (mit selbständigen Begründungsfristen) eigenständig nebeneinander (vgl. § 17e Abs. 5 und Abs. 3 Satz 1 FStrG, § 18e Abs. 5 und Abs. 3 Satz 1 AEG). Darüber hinaus spricht viel dafür, die Regelung in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zur Freihaltung des Außenbereichs von privilegierten Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB als eine Rechtsvorschrift zu verstehen, die zumindest auch Zielen des Umweltschutzes dient (vgl. hierzu die Begründung im Gesetzentwurf, BT-Drs. 16/2495, S. 12; ebenso BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2013 -7 C 36/11- [Rücksichtnahmegebot in § 34 Abs. 1 BauGB als Umweltschutzvorschrift]). Dies kann hier jedoch letztlich dahingestellt bleiben. 8 2. Der Eilrechtsschutzantrag ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil er die Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG nicht erfüllt. 9 Danach kann eine anerkannte Umweltschutzvereinigung Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG – wie hier – nur dann einlegen, wenn die Vereinigung zur Beteiligung in einem Verfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist. Der Antragsteller räumt selbst ein, sich im förmlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren (§ 10 Abs. 3 BImSchG) nicht beteiligt zu haben, obwohl im Anschluss an die Offenlagebekanntmachung vom 11. November 2014 (Bl. 407 der Behördenakte) die Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme bestand. 10 a) § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG beinhaltet eine Vorschrift über die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen. Sie steht zwar im Zusammenhang mit der Regelung über die materielle Präklusion in § 2 Abs. 3 UmwRG, ordnet aber nicht bloß den Ausschluss einzelner Einwendungen im Rahmen der Begründetheitsprüfung an, sondern erklärt den Rechtsbehelf insgesamt für unzulässig. In § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG kommt der Verwirkungsgedanke zum Ausdruck (vgl. Schlacke, in Gärditz, VwGO, 2013, § 2 UmwRG, Rn. 39; vgl. zum Vorbild in § 64 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG: Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 14/6378, S. 62 [Zwang zur frühzeitigen Einbringung naturschutzfachlichen Sachverstands; Schutz des Vorhabenträgers vor überraschendem Prozessvortrag]; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, 78. Erg.-Lfg. 2015, § 64 BNatSchG, Rn. 20; Heselhaus, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 2. Aufl. 2016, § 64, Rn. 32). Ähnlich der Regelung zur prozessualen Präklusion bei Normenkontrollen (§ 47 Abs. 2a VwGO) soll nur derjenige den Rechtsbehelf erheben können, der durch seine Beteiligung im Verwaltungsverfahren seinen Abwehrwillen zum Ausdruck gebracht hat (vgl. zu § 47 Abs. 2a VwGO: BVerwG, Urteil vom 29. September 2015 -4 CN 2.15-, NVwZ-RR 2016, 3, Rn. 9f [prozessuale Präklusion auch bei sich aufdrängenden Einwendungen]). 11 Soweit der Antragsteller geltend macht, er habe den Verstoß gegen die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB im Genehmigungsverfahren gar nicht geltend machen können, weil sich dieser Verstoß erst im Genehmigungsbescheid und damit nach Abschluss der Öffentlichkeitsbeteiligung ereignet habe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn die von dem Antragsteller gerügte Abweichung von der derzeit gültigen Konzentrationsplanung für die Windenergiestandorte war bereits Gegenstand des Genehmigungsantrags. Die Mitwirkungsbefugnis der Umweltverbände im Verwaltungsverfahren dient gerade dazu, die Genehmigungsbehörde auf rechtlich bedenkliche Auswirkungen des geplanten Vorhabens hinzuweisen. Von der mit § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG verknüpften Mitwirkungslast kann sich der Verband daher nicht mit der Begründung freisprechen, er sei davon ausgegangen, die Behörde werde seine Bedenken bereits eigenständig erkennen und sie in seinem Sinne werten. Dem Kläger wäre es auch ohne weiteres möglich gewesen, gegenüber dem geplanten Vorhaben einzuwenden, der Standort liege in einem aktuellen Ausschlussgebiet oder – wie jetzt im Beschwerdeverfahren vorgetragen – die von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen genügten nicht den Anforderungen an die durchzuführenden artenschutzrechtlichen Untersuchungen. 12 Die mit der Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG verbundene Mitwirkungslast stellt auch keine übermäßige Einschränkung der gesetzlich zuerkannten Beteiligungsrechte des Umweltverbandes dar. Da diese Vorschrift lediglich das gänzliche Unterlassen einer Verfahrensbeteiligung sanktioniert, wird von dem Verband nicht viel mehr als die Anzeige verlangt, dass er sich gegen das Vorhaben wendet und worin er die größten Bedenken sieht. Dafür wäre im vorliegenden Fall die Darlegung ausreichend gewesen, dass man den Eingriff in eine ca. 4,8 ha große Waldfläche im Hinblick auf die geltende Konzentrationszonenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und wegen Defiziten bei der artenschutzrechtlichen Untersuchung für bedenklich hält. Eine Überwachung der im Zuständigkeitsbereich des Verbandes bzw. seiner Untergliederungen zur Öffentlichkeitsbeteiligung ausgeschriebenen UVP-pflichtigen Projekte und eine Beteiligung in dem umschriebenen Umfang ist dem Umweltverband auch bei knappen personellen Ressourcen zumutbar. 13 b) Die Anwendung von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG kann auch nicht aus Gründen des Europarechts unterbleiben. Insbesondere erlaubt das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2015 (- Rs. C-137/14 -, NVwZ 2015, 1665 [Beanstandungsklage der EU-Kommission]) nicht, die nationale Vorschrift in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG außer Anwendung zu lassen (vgl. demgegenüber zur Nichtanwendbarkeit der § 73 Abs. 4 Satz 3 VwVfG nachgebildeten materiellen Verwirkungspräklusion in § 115 Abs. 1 Satz 2 LWG RP: BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 7 C 15/13 –, NVwZ 2016, 308, Rn. 26 [Altrip]). 14 Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 15. Oktober 2015 lediglich § 2 Abs. 3 UmwRG und § 73 Abs. 4 VwVfG für unvereinbar mit den Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland aus Art. 11 der UVP-Richtlinie 2011/92 und Art. 25 der Richtlinie 2010/75 erklärt. Beide Vorschriften betreffen die sog. materielle Präklusion, d. h. die Beschränkung des Kontrollumfangs der gerichtlichen Begründetheitsprüfung auf diejenigen Einwendungen, die der Umweltverband bereits innerhalb der Einwendungsfrist im Verwaltungsverfahren vorgebracht hat. Von dem Umfang der gerichtlichen Kontrolle in der Begründetheitsstation ist die Frage zu trennen, welche Anforderungen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften an die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen stellen. Insofern hat Generalanwalt Wathelet in seinen Schlussanträgen vom 21. Mai 2015 – Rs C-137/14 – klargestellt, dass Art. 11 Abs. 1 UVP-RL 2011/92 und Art. 25 Abs. 1 RL 2010/75 „eindeutig die Möglichkeit vor[sehen], die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen Einzelner festzulegen und damit zu beschränken, sofern diese Beschränkung mit dem Ziel in Einklang steht, der betroffenen Öffentlichkeit einen weiten Zugang zu Gerichten zu gewähren“ (Rn. 48). Dementsprechend verweist auch der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 15. Oktober 2015 auf Art. 11 Abs. 4 UVP-RL 2011/92 und Art. 25 Abs. 4 RL 2010/75 hin, wonach es das Europarecht zulasse, die Einleitung eines gerichtlichen Überprüfungsverfahrens von der Ausschöpfung verwaltungsbehördlicher Überprüfungsverfahren abhängig zu machen, sofern das innerstaatliche Recht ein derartiges Erfordernis enthalte. Die klare Ausrichtung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 15. Oktober 2015 auf den Kontrollumfang des Gerichts in der Begründetheitsprüfung verbietet es, aus dieser Entscheidung zwingend die Unanwendbarkeit von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG herzuleiten, der – wie oben ausgeführt – mit dem Anknüpfen an eine gänzliche Untätigkeit des Verbands im Verwaltungsverfahren eine Ausprägung des Verwirkungsgedankens verkörpert. So hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 15. Oktober 2015 denn auch betont, die aus Art 11 UVP-Richtlinie 2011/92 und Art 25 der Richtlinie 2010/75 folgende Pflicht zur Ermöglichung einer umfassenden materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen [Begründetheits-] Kontrolle hindere den nationalen Gesetzgeber nicht, „spezifische Verfahrensvorschriften vorzusehen, nach denen z. B. ein missbräuchliches oder unredliches Vorbringen unzulässig ist“ (a.a.O., Rn. 80 f). 15 Eine zwingende Erstreckung des EuGH-Urteils vom 15. Oktober 2015 auf die Zulässigkeitsvorschrift in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG wird auch in der Literatur nicht vertreten (vgl. Bunge, ZUR 2015, 531 [535], der lediglich – rechtspolitisch – empfiehlt [„dürfte es sich empfehlen“], mit § 2 Abs. 3 UmwRG zugleich auch § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG aufzuheben; ders. NuR 2016, 11 [17]; ähnlich: Keller/Rövekamp, NVwZ 2015, 1672 [1673: § 47 Abs. 2a VwGO als „vergleichbare Präklusionsvorschrift“]; demgegenüber Stüer, DVBl. 2015, 1518 [1521], wonach sich die rein prozessuale Vorschrift in § 47 Abs. 2a VwGO auch angesichts des EuGH-Urteils vom 15. Oktober 2015 als europarechtskonform erweist). Eine eventuelle Änderung des nationalen Prozessrechts bleibt damit dem Gesetzgeber vorbehalten. 16 Der Senat ist im Rahmen dieses Eilrechtsschutzverfahrens auch nicht verpflichtet, dem Europäischen Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG mit Art. 11 UVP-RL 2011/92 zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorzulegen. Vielmehr ist er gehalten, eigenständig über das an ihn herangetragene Eilrechtsschutzbegehren zu befinden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Dezember 2006 – 2 BvR 2428/06 –, NJW 2007, 1521 [1522 f.]; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 29. Erg.-Lfg. 2015, § 80 Rn. 396; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl. 2011, Rn. 925 m.w.N.). Vorliegend verlangt die Gesetzesbindung des Gerichts die Anwendung der Zulässigkeitsvorschrift gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UmwRG (vgl. Schoch, a.a.O., Rn. 389). 17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind deshalb für erstattungsfähig erklärt worden, weil diese durch ihre Antragstellung ihrerseits ein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). 18 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47, 52 GKG.