5 A 11251/01

Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Mainz - Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) - vom 4. April 2001 - 5 K 1406/00.MZ - wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Anordnung einer medizinischen Untersuchung der Zustimmung des Personalrats bedarf. 2 Dem Verwaltungsarbeiter B, der in der Hausverwaltung der Fachhochschule T beschäftigt ist und ärztliche Atteste vorgelegt hatte, wonach er keine Arbeiten in großer Höhe durchführen könne, wurde mit Schreiben vom 17. Januar 2000 mitgeteilt, er solle sich hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung für künftige Arbeitseinsätze einer medizinischen Untersuchung unterziehen. Der entsprechende Auftrag wurde dem bestellten Betriebsarzt erteilt. 3 Der Untersuchungsanordnung widersprach der Personalrat und begründete dies damit, dass die Untersuchung nicht veranlasst und unverhältnismäßig sei. Der Betroffene sei nur in einem ganz geringfügigen Ausmaß mit Arbeiten (Reparatur von Sonnenblenden) befasst, bei der es auf die von ihm geltend gemachte mangelnde Eignung ankomme. Im Übrigen halte der Personalrat die Maßnahme nach § 80 Abs. 1 Nr. 10 LPersVG für mitbestimmungspflichtig. 4 Dagegen wandte die Dienststelle ein, die Anordnung der Untersuchung sei auf der Grundlage der tarifrechtlichen Bestimmungen des § 10 MTArb erfolgt und nicht mitbestimmungspflichtig. Es handele sich nicht um eine Maßnahme des Arbeits- und Gesundheitsschutzes. 5 Nachdem die Dienststelle zunächst um nachträgliche Zustimmung zu der Anordnung der medizinischen Untersuchung gebeten hatte, diese vom Kläger nicht erteilt worden war, kam es nicht zur Einleitung eines Einigungsverfahrens, da das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Weiterbildung mit Schreiben vom 7. August 2000 die Auffassung vertrat, dass die Einleitung eines Einigungsverfahrens nicht in Betracht komme, da es sich bei der Anordnung der medizinischen Untersuchung nicht um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nach § 78 LPersVG handele. 6 Daraufhin hat der Kläger mit am 27. Dezember 2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben, zu deren Begründung im Wesentlichen ausgeführt ist: Im vorliegenden Verfahren sei der Mitbestimmungstatbestand nach § 80 Abs. 1 Nr. 10 LPersVG a.F. verletzt worden, da die angeordnete Untersuchung gerade dem eigenen Schutz und der eigenen Sicherheit des betroffenen Arbeiters habe dienen sollen. Bei der Feststellung der Dienstfähigkeit dürfe der Dienstherr auch nicht willkürlich und rechtsmissbräuchlich vorgehen. Darüber zu wachen sei Aufgabe der Personalvertretung. 7 Der Kläger hat beantragt, 8 festzustellen, dass die Anordnung einer arbeitsmedizinischen Untersuchung der Zustimmung des Personalrats bedarf, wenn sie, sei es auch mittelbar, der Verhütung von Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten oder zum Gesundheitsschutz dient. 9 Die Beklagte hat beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Sie hat ausgeführt, ein Mitbestimmungstatbestand liege nicht vor, da § 80 Abs. 1 Nr. 10 LPersVG nicht die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen regele. Erfasst würden nur Regelungen in Einzelfällen, die kollektive Wirkung hätten. Hier habe es sich um eine personelle Einzelmaßnahme zur Feststellung der Dienstfähigkeit gehandelt. 12 Das Verwaltungsgericht Mainz hat die Klage mit Urteil vom 4. April 2001 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats sei nicht verletzt worden; als Mitbestimmungstatbestand komme hier einzig § 80 Abs. 2 Ziffer 7 LPersVG n.F. in Betracht, der infolge der Übergangsregelung in Art. 2 Abs. 1 des Landesgesetzes vom 26. September 2000 heranzuziehen sei. Die Anwendung des Tatbestandes "Mitbestimmung bei Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes" (§ 80 Abs. 1 Nr. 10 LPersVG a.F.; § 80 Abs. 2 Ziffer 7 LPersVG n.F.) entfalle hier zwar nicht bereits nach § 73 Abs. 1 des Gesetzes wegen des Vorrangs einer tarifvertraglichen Regelung. Der Mitbestimmungstatbestand betreffe aber nicht personelle Einzelmaßnahmen, sondern organisatorische Maßnahmen. Um eine organisatorische Maßnahme handele es sich nach der Rechtsprechung indessen nur dann, wenn sie maßgeblich zu dem Zweck erlassen sei, in der Dienststelle effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Zwar gebe es in der Textfassung des § 80 Abs. 1 Nr. 10 des Landespersonalvertretungsgesetzes a.F. Anzeichen, dass der rheinland-pfälzische Gesetzgeber über den Mitbestimmungstatbestand in dieser Auslegung durch die Rechtsprechung habe hinausgehen wollen, wenn es im Text heiße, dass auch Einzelregelungen erfasst seien, die, sei es auch mittelbar, dem Gesundheitsschutz dienten. Eine Ausdehnung auf bloße personelle Maßnahmen scheide aber angesichts der systematischen Stellung der Bestimmung aus, da das Gesetz nunmehr den Mitbestimmungstatbestand in Absatz 2 Nr. 7 den organisatorischen und wirtschaftlichen Maßnahmen zuordne. 13 Dagegen hat der Kläger die vom Senat mit Beschluss vom 13. August 2001 zugelassene Berufung eingelegt. Zur Begründung wird geltend gemacht: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehe bei schikanösen Maßnahmen des Dienstherrn ein kollektives Interesse an einer Kontrolle durch die Personalvertretung. Die Bestimmung des § 80 Abs. 2 Nr. 7 LPersVG müsse wegen ihrer Wortlautgleichheit ebenso wie die Vorgängerbestimmung des § 80 Abs. 1 Nr. 10 LPersVG ausgelegt werden. Daran ändere auch die systematische Stellung in § 80 Abs. 2 der Neufassung nichts. Auch das Verwaltungsgericht habe bestätigt, dass mit jener Vorgängerbestimmung eine Erweiterung des Mitbestimmungstatbestandes auf Einzelregelungen habe erfolgen sollen, die lediglich mittelbar dem Arbeits- und Gesundheitsschutz dienen müssten. 14 Der Kläger beantragt, 15 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Mainz vom 4. April 2001 gemäß dem Antrag erster Instanz zu erkennen. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die Berufung zurückzuweisen. 18 Sie bezieht sich auf die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts. Die Untersuchung des einzelnen Beschäftigten, ob seine Dienstfähigkeit noch gegeben sei, ziele eindeutig auf eine personelle Einzelmaßnahme ab und habe mit der Verhinderung von Arbeitsunfällen nichts zu tun. Es handele sich nicht in diesem Sinne mittelbar um eine Einzelregelung, die dem Ziel des Arbeitsschutzes diene. Die Anordnung der arbeitsmedizinischen Untersuchung des Bediensteten B sei im Übrigen auch nicht aus schikanösen Gründen erfolgt. Es sei erforderlich gewesen, abzuklären, ob und gegebenenfalls für welche Zeit der Bedienstete nicht in der Lage gewesen sei, Teilaufgaben aus seinem Tätigkeitsbereich wahrzunehmen. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats könne im Übrigen nicht unabhängig von der Ausformung des Mitbestimmungstatbestandes allein daraus hergeleitet werden, dass der Personalrat den Verdacht geltend mache, ein Bediensteter sei schikanös behandelt worden. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die beigezogenen Verwaltungsakten Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Entscheidungsgründe 20 Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. 21 Ebenso wie das Verwaltungsgericht kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass die Klage zwar zulässig, aber unbegründet ist. 22 An der Zulässigkeit der Klage fehlt es hier nicht. Zwar unterliegt die Frage, ob die hier umstrittene Maßnahme, dass dem betroffenen Mitarbeiter eine medizinische Untersuchung auferlegt war, im Ausgangspunkt der Beurteilung nach dem Landespersonalvertretungsgesetz vom 08.12.1992 (GVBl S. 333), da das Landespersonalvertretungsgesetz in der Neufassung des Landesgesetzes vom 26.09.2000 (GVBl S. 402) zum Zeitpunkt der Maßnahme (17.01.2000) noch nicht Gültigkeit beanspruchte. Nach ständiger Rechtsprechung setzt ein zulässiger Feststellungsantrag betreffend die Verletzung von Mitbestimmungsrechten einer Personalvertretung voraus, dass die Feststellung nicht nur vergangenheitsbezogen nachgesucht wird, sondern dass -- soweit es nicht um die Rückgängigmachung einer bestimmten Maßnahme geht -- sie zugleich dazu dienen kann, die Wiederholung einer Rechtsverletzung in der Zukunft zu verhindern (BVerwG, B.v. 20.01.1993 -- 6 P 18.90 -- Buchholz 251.0 § 79 LPersVG BW Nr. 14). Für die Zulässigkeit der Klage ist daher hier ausschlaggebend, dass die Rechtslage sich im Hinblick auf den umstrittenen Mitbestimmungstatbestand (Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes) nicht geändert hat. Zwar bestimmt die Übergangsregelung in Art. 2 des Landesgesetzes vom 26.09.2000, dass die zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes (13.10.2000) bereits eingeleiteten personalvertretungsrechtlichen Verfahren nach den Bestimmungen des Gesetzes in der Neufassung weitergeführt werden. Dies ändert indessen nichts an dem hier in Rede stehenden prozessualen Erfordernis, dass die Feststellungsklage nur zulässig sein könnte, wenn auch künftig eine vergleichbare Verletzung der Mitbestimmungsrechte des Personalrats möglich wäre. Da das Mitbestimmungsverfahren hier bereits aufgrund der Mitteilung vom 07.08.2000 abgebrochen worden ist, es also um die Feststellung der Verletzung der Mitbestimmungsrechte zu jenem Zeitpunkt geht, kann ein Feststellungsbedürfnis nur angenommen werden, wenn im Hinblick auf den Mitbestimmungstatbestand durch die gesetzliche Neufassung keine wesentliche Änderung eingetreten ist, die in vergleichbaren Fällen durchschlagen würde. 23 Eine solche Änderung liegt hier nicht vor. Der Wortlaut der Bestimmung ist insoweit gleich geblieben (§ 80 Abs. 1 Nr. 10 LPersVG a.F.; § 80 Abs. 2 Nr. 7 LPersVG n.F.). Die Mitbestimmung ist danach gegeben bei Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes einschließlich der Erstellung von Arbeitsschutzprogrammen sowie Einzelregelungen, die, sei es auch mittelbar, der Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie dem Gesundheitsschutz dienen. 24 Da vorliegend einzig das Vorliegen eines Mitbestimmungstatbestandes im Streit steht, ist die Rechtsänderung unerheblich, die darin liegen könnte, dass das Gesetz nach der Neufassung das weitere Mitbestimmungsverfahren unterschiedlich gestaltet. Wegen der Untergliederung des Mitbestimmungstatbestandes in soziale- und sonstige innerdienstliche Angelegenheiten einerseits (§ 80 Abs. 1) sowie organisatorische und wirtschaftliche Angelegenheiten andererseits (§ 80 Abs. 2 (in der alten Fassung des Gesetzes hieß es insoweit undifferenziert soziale Angelegenheiten der Dienststelle einschließlich solcher arbeitsorganisatorischer Art)) hat die Entscheidung der Einigungsstelle im Sinne des § 75 Abs. 5 Nr. 3 des Gesetzes lediglich den Charakter einer Empfehlung. Es spricht schon vieles dafür, dass entsprechende verfahrensrechtliche Konsequenzen auch bereits nach der früheren Rechtslage aufgrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. VGH Rh-Pf, Urteil vom 19.04.1994, ZfPR 1994, 124) und deren Einschränkungen der Mitbestimmung vorgelegen haben. Auf eine gegebenenfalls zu verzeichnende Änderung in dieser Hinsicht käme es indessen für den hier gegebenen Streit um das Vorliegen des Mitbestimmungstatbestandes gar nicht an. 25 Die Klage ist aber -- wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat -- nicht begründet. Weder nach der alten noch nach der neuen Fassung der Bestimmung konnten durch den Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens in Fällen wie dem vorliegenden Beteiligungsrechte der Personalvertretung verletzt werden. Die Anordnung einer medizinischen Untersuchung wie einer im Falle des Verwaltungsmitarbeiters B im Hinblick auf seine Dienstfähigkeit für Arbeiten in größerer Höhe erfüllen nicht den Mitbestimmungstatbestand einer Maßnahme des Arbeits- und Gesundheitsschutzes. Dies ergibt sich -- ungeachtet der Frage, ob der Gesetzgeber in Rheinland-Pfalz in Bezug auf die mittelbare Wirkung sowie Einzelregelungen über den Mitbestimmungstatbestand nach § 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG (vgl. dazu die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Beschluss vom 23.01.1986 -- 6 P 8.83 -- ZBR 1986, S. 213) hinausgehen wollte, aus Intention und Charakter der hier zu beurteilenden Maßnahme. 26 Die Maßnahme stellt sich von vornherein nicht als eine arbeitsmedizinische oder betriebsärztliche Maßnahme dar. Eines Schutzes des einzelnen Arbeitnehmers vor betriebsärztlichen Einzelmaßnahmen durch begleitende Mitbestimmung bedürfte es übrigens schon deshalb nicht, weil betriebsärztliche Untersuchungen und die Teilnahme seitens des einzelnen Arbeitnehmers daran freiwillig sind (vgl. Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht 2. Aufl. § 210 Rdnr. 61 m.w.N.). 27 Anders liegt dies für die hier zu beurteilende Maßnahme. Sie ist vom Beklagten zutreffend als eine solche nach § 10 Abs. 2 des Manteltarifvertrages (vgl. auch § 7 Abs. 2 BAT) bezeichnet worden. Nach dieser Bestimmung unterliegt der Arbeitnehmer einer Untersuchungspflicht. Für die Feststellung der Dienst- oder Arbeitsunfähigkeit muss sich der Arbeitgeber im öffentlichen Dienst nicht auf die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Ärzten verlassen. Vielmehr kann er nach der genannten tarifvertraglichen Bestimmung "bei gegebener Veranlassung" durch einen Vertrauensarzt oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob der Beschäftigte dienstfähig ist. Die tarifvertraglichen Bestimmungen sehen vor, dass von dieser Befugnis nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden darf. Von einer Freiwilligkeit, sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen, kann in diesem Zusammenhang nicht die Rede sein. Nach gefestigter arbeitsgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.11.1997, 2 AzR 801/96, AP Nr. 142 zu § 626 BGB) kann die unberechtigte Weigerung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. 28 Daraus wird ersichtlich, dass die Maßnahme der Kontrolle der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten dient und damit von ihrem Wesen her geradezu einen Gegensatz bildet zu den Vorsorge- und Fürsorgemaßnahmen, die der Mitbestimmungstatbestand des § 80 Abs. 2 Nr. 7 LPersVG mit dem Arbeits- und Gesundheitsschutz im Auge hat. Daran ändert auch die Heranziehung des betriebsärztlichen Dienstes nichts; dem Arbeitgeber steht es frei, wen er im Sinne der genannten tarifvertraglichen Bestimmungen als Vertrauensarzt mit der Kontrolluntersuchung beauftragt; dass dies im vorliegenden Fall der Betriebsarzt war, ändert nichts an dem Charakter der auferlegten Untersuchung und deren rechtssystematischem Zusammenhang. 29 Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 7 LPersVG sind demgegenüber von einer grundsätzlich anderen Intention getragen. Das Bundespersonalvertretungsgesetz nennt sie "Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen" (§ 75 Abs. 3 Nr. 11 BPersVG). 30 Wegen des aufgezeigten Gegensatzes in der Intention der Maßnahme, die sich im Falle der personellen Einzelmaßnahme nach § 10 Manteltarifvertrag als Kontrollmaßnahme zur Sicherstellung der individuellen arbeitsvertraglichen Pflichten gleichsam "gegen den Arbeitnehmer" richtet, im Falle der Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes Fürsorgemaßnahmen zu seinen Gunsten sind, lässt sich nicht davon sprechen, es läge wenigstens "mittelbar" im Sinne der rheinland-pfälzischen Erweiterung des Mitbestimmungstatbestandes eine Schutzmaßnahme vor. Es ist bei dem hier zu beurteilenden Geschehensablauf offenkundig, dass der Arbeitgeber vorliegend nicht unter Fürsorgegesichtspunkten eine medizinische Untersuchung für erforderlich hielt, ehe er Arbeiten zur Reparatur der Sonnenschutzeinrichtungen freigab. 31 Der Senat kann letztlich offen lassen, ob nicht auch in § 80 Abs. 1 Nr. 10 des Landespersonalvertretungsgesetzes a.F. ein kollektiver Bezug der Maßnahme gegeben sein musste, der hier nicht im Ansatz festzustellen wäre. Dafür spricht trotz der Gesetzesformulierung, die auch "Einzelregelungen" ausreichend sein lässt, dass es sich um eine "soziale" Angelegenheit einschließlich solcher arbeitsorganisatorischer Art handeln musste. Die entsprechende Vorsorge muss damit für jeden vorgesehen sein, den es angeht. Bloße Einzelmaßnahmen zur Kontrolle der Dienstfähigkeit und der Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten reichen dafür wohl nicht aus. Dies gilt -- wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat -- für die nunmehr erfolgte Zuordnung zu den organisatorischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§ 80 Abs. 2 LPersVG n.F.) erst recht. 32 Der Personalvertretung bleiben im Übrigen ausreichende Maßnahmen, auch in Fällen der vorliegenden Art ihre Schutzpflichten wahrzunehmen, selbst wenn ein Mitbestimmungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des § 80 Abs. 2 Nr. 7 LPersVG ausscheidet. Soweit die Personalvertretung bestrebt ist, gegen willkürliche oder schikanöse Behandlung von Mitarbeitern einzuschreiten, kann sie ihre Auffassung im Rahmen der allgemeinen Überwachungspflicht nach § 68 Abs. 1 LPersVG gegenüber der Dienststellenleitung zum Ausdruck bringen, weil danach Dienststelle und Personalvertretung darüber zu wachen haben, dass alle Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Ergreift der Dienstherr infolge einer Untersuchung der hier streitigen Art bzw. nach der Weigerung des Beschäftigten, sich untersuchen zu lassen, personelle Maßnahmen, finden sich Beteiligungsrechte der Personalvertretung in § 78 Abs. 2 Nr. 15 LPersVG sowie § 82 Abs. 3 LPersVG. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. 34 Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen.