2 B 10010/18

Leitsatz: 1. Konkurriert ein Umsetzungsbewerber mit einem Beförderungsbewerber um einen nur für diesen Beamten höher bewerteten Dienstposten, so scheidet der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Übertragung dieser Funktion auf den Beförderungsbewerber vorläufig zu verhindern, mangels eines Anordnungsgrundes regelmäßig aus, da dieser Dienstposten für den Umsetzungsbewerber kein Beförderungsdienstposten ist.(Rn.6) 2. Die Bewerbung eines Umsetzungsbewerbers auf einen Dienstposten, die nur deswegen erfolgt, um den Dienstherrn wegen eines von diesem Beamten bereits anderweitig anhängig gemachten Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung unter Druck zu setzen, kann als rechtsmissbräuchlich bewertet werden.(Rn.11) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 7. Dezember 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. I. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragstellerin ihren Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung auf die im Landesbetrieb Mobilität … ausgeschriebene Stelle der Leitung der Fachgruppe … zu sichern sucht, zu Recht abgelehnt. Denn der Antragstellerin steht weder ein Anordnungsgrund (1.) noch ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes zur Seite (2.). Ob sie ungeachtet dessen einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – in Verbindung mit §§ 936, 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO –), kann offen bleiben (3.). 1. Der auf Verhinderung der Übertragung des vorgenannten Dienstpostens auf den Beigeladenen gerichtete Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung scheitert bereits an dem hierfür erforderlichen Anordnungsgrund. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Nachsuchende muss nicht nur gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch), sondern ebenso, dass ein Anordnungsgrund vorliegt. Die Antragstellerin bedarf jedoch nicht eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, um den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Übertragung des in Rede stehenden Dienstpostens verwaltungsgerichtlich zu sichern. Der Anordnungsgrund ist gleichzusetzen mit einem spezifischen Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes, das sich regelmäßig aus einer besonderen Dringlichkeit der Rechtsschutzgewährung ergibt, also aus der besonderen Eilbedürftigkeit im Hinblick auf eine ansonsten drohende Rechtsvereitelung oder -erschwerung (vgl. W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke [Hrsg.], VwGO, 23. Aufl. 2017, § 123 Rn. 26; Happ, in: Eyermann [Hrsg.], VwGO, 13. Aufl. 2010, § 123 Rn. 53; Wollenschläger, in: Gärditz [Hrsg.], VwGO, § 123 Rn. 109). Mit Blick hierauf ist in den Fällen einer Dienstpostenkonkurrenz das Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des materiellen Bewerbungsverfahrensanspruchs des bei der Auswahl unterlegenen Bewerbers zwar grundsätzlich möglich. Dies gilt vor allem dann, wenn es sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen sog. Beförderungsdienstposten geht, das heißt einen Dienstposten, der höher bewertet ist als das derzeitige Statusamt der beiden Bewerber. Dem liegt maßgeblich der Gedanke zugrunde, dass keiner der Bewerber um den höherwertigen Dienstposten einen – gegebenenfalls ungerechtfertigten – Bewährungsvorsprung auf dem in Rede stehenden Dienstposten erhalten soll, zumal dann nicht, wenn die Bewährung unmittelbar zur Beförderung des Dienstposteninhabers führt. In derartigen Fällen wird die Auslese für das höher bewertete Statusamt vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den „Beförderungsdienstposten“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 –, BVerwGE 115, 58 [60]; Urteil vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 –, BVerwGE 132, 110 und juris, dort Rn. 49; Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 –, NVwZ-RR 2012, 241 und juris, dort Rn. 11). Effektiver Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG hat deshalb bereits im Zeitpunkt der Dienstpostenvergabe stattzufinden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 –, NVwZ 2008, 69 und juris, dort Rn. 8). Konkurriert ein Umsetzungsbewerber (wie hier die Antragstellerin) mit einem Beförderungsbewerber (wie hier der Beigeladene) um einen solchen Dienstposten, liegen die Dinge jedoch anders. In diesem Fall hat der Umsetzungsbewerber – um dessen Rechtsschutzmöglichkeiten es in einem solchen Eilverfahren allein geht – keine vergleichbar gewichtigen Nachteile zu befürchten, wenn der erstrebte Dienstposten zunächst mit seinem Mitkonkurrenten besetzt wird. Das gilt selbst dann, wenn sich an die Dienstpostenvergabe unmittelbar bzw. in naher Zukunft (regelmäßig in sechs Monaten, vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Landesbeamtengesetz, § 12 Laufbahnverordnung) die Beförderung des Mitkonkurrenten anschließen soll. Denn der jeweilige Antragsteller hat in einem solchen Fall das dem jeweiligen Mitbewerber erst noch zu verleihende Statusamt (wie hier ein solches der Besoldungsgruppe A 14 Landesbesoldungsordnung – LBesO –) bereits inne. Die Besetzung der in Rede stehenden Dienstposten ist unter Beförderungsgesichtspunkten für ihn ohne rechtliche Bedeutung (vgl. OVG NW, Beschluss vom 16. Oktober 2003 – 1 B 1348/03 –, NVwZ-RR 2004, 437; BayVGH, Beschluss vom 11. November 2008 – 3 CE 08.2643 –, juris; OVG RP, Beschluss vom 7. August 2015 – 2 B 10665/15.OVG –, n.v.). Eine solche Konkurrenzsituation zwischen Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern liegt hier vor, weil es sich bei der im Statusamt einer Oberbaurätin (Besoldungsgruppe A 14 LBesO) befindlichen Antragstellerin im Hinblick auf den streitgegenständlichen Dienstposten im Gegensatz zu dem im Statusamt eines Baurats (Besoldungsgruppe A 13 LBesO) befindlichen Beigeladenen nicht um eine Beförderungs-, sondern um eine Umsetzungsbewerberin handelt. Darüber hinaus ist auch eine künftige Umsetzung der Antragstellerin auf den begehrten Dienstposten keinesfalls ausgeschlossen. Würde der Beigeladene auf diesen Dienstposten zum Oberbaurat befördert, so würde er das gleiche Statusamt wie die Antragstellerin bekleiden (A 14 LBesO). Die Übertragung von Dienstposten an zwei im gleichen Statusamt befindliche und damit „ranggleiche“ Beamte kann indessen jederzeit und aus jedem sachlichen Grund im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Organisationsermessens vorgenommen werden. Stellt sich im Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens heraus, kann die Übertragung des Dienstpostens rückgängig gemacht und der streitbefangene Dienstposten durch Versetzung oder Umsetzung wieder freigemacht werden (BayVGH, Beschluss vom 12. Juni 2012 – 6 CE 12.474 –, juris; Kuhla, in: Posser/Wolff [Hrsg.], BeckOK VwGO, § 123 Rn. 135.10). Denn der im Rahmen einer Besetzungsentscheidung ausgewählte Bewerber hat auch nach Beförderung in ein höheres Statusamt keinen Anspruch auf Beibehaltung eines bestimmten Amtes im konkret-funktionellen Sinne. Deshalb hat der Antragsgegner grundsätzlich die Möglichkeit, den Dienstposten im Wege einer behördeninternen Umsetzung des Beigeladenen zukünftig wieder für die Antragstellerin frei zu machen. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin irreparable oder ihr sonst nicht zumutbare Rechtsnachteile erleiden wird, wenn ihr in der vorliegenden konkreten Situation vorläufiger Rechtsschutz versagt bleibt. Diesem Ergebnis lässt sich nicht das in der Rechtsprechung diskutierte Argument entgegenhalten, wonach eine solche Rück- oder Weiterumsetzung des ausgewählten Bewerbers mangels eines in der jeweiligen Behörde später ggf. nicht mehr vorhandenen – entsprechend bewerteten – Dienstpostens gefährdet sein kann und sich dies zum Zeitpunkt der Eilentscheidung noch gar nicht absehen lasse (OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 21. Mai 2007 – 2 M 165/06 –; offen gelassen vom OVG Nds, Beschluss vom 10. April 2012 – 5 ME 44/12 –, beide juris). Dass ein nach der Besoldungsgruppe A 14 LBesO bewerteter Dienstposten im Bereich des Landesbetriebs Mobilität in diesem Sinne nicht vorhanden sein könnte, behauptet nicht einmal die Antragstellerin. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Hinzu kommt, dass in dieser Behörde (allerdings rechtswidrig, vgl. Senatsbeschluss vom 5. Februar 2018 – 2 B 11786/17.OVG –) derzeit überhaupt keine Dienstpostenbewertungen vorgenommen werden. Wann und mit welchem Ergebnis derartige Leitungsstellen in dem Landesbetrieb bewertet werden, lässt sich derzeit also noch gar nicht absehen. Auch unter diesem Blickwinkel ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht erforderlich. 2. Selbst wenn zugunsten der Antragstellerin von einem Anordnungsgrund auszugehen wäre, so wäre der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung jedenfalls mangels eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Antragstellerin hat in ihrem Bewerbungsschreiben vom 29. Mai 2017 (Bl. 5 des Verwaltungsvorgangs) angegeben, sie habe sich auf diesen Dienstposten nur deshalb beworben, um ihre „seit Jahren eingeforderte amtsangemessene Beschäftigung“ durchzusetzen. Damit hat sie selbst zu erkennen gegeben, dass sie ihre Bewerbung auf den ausgeschriebenen Dienstposten – insoweit rechtsmissbräuchlich – nutzt, um den Antragsgegner zur Durchsetzung ihres beim Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße in der Hauptsache (1 K 216/16.NW) und damit bereits anderweitig anhängig gemachten Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung unter Druck zu setzen. Ein Antrag auf vorläufige Unterlassung der Beförderung von Mitbewerbern, der ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs dient, sondern nur Druck auf den Dienstherrn ausüben soll, ist jedoch als rechtsmissbräuchlich zu bewerten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, BVerwGE 145, 112 und juris, dort Rn. 20). 3. Die von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerde des Weiteren problematisierte Frage, ob ihr ein Anordnungsanspruch zur Seite steht, weil sie ihre dienstliche Beurteilung mit dem Ziel einer noch besseren Bewertung angefochten habe und sie bei einer Wiederholung des Auswahlvorgangs mit ihrer (ggf. neu bewerteten) dienstlichen Beurteilung sowie wegen ihres höheren Statusamtes dem Beigeladenen vorzuziehen wäre, braucht deshalb im Rahmen dieses Eilverfahrens nicht entschieden werden. Damit erübrigt sich zugleich die von der Antragstellerin beantragte Beiziehung von staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten in Bezug auf die von ihr – insoweit ohnehin „ins Blaue hinein“ – behaupteten Straftaten ihres zwischenzeitlich verstorbenen Beurteilers. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Kostentragungspflicht in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen entspricht nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, da dieser keine Anträge gestellt und sich somit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). III. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 Gerichtskostengesetz in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). IV. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).