1 E 11379/10

Leitsatz: In einem Widerspruchsverfahren, in dem sich eine Ortsgemeinde gegen eine Baugenehmigung für ein Vorhaben auf dem Gebiet einer benachbarten Ortsgemeinde wendet, ist die Zuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig. Sie kann nicht auf Selbsthilfe durch die Anspruchnahme von Rechtsberatung durch die Verbandsgemeindeverwaltung oder die Kreisverwaltung verwiesen werden.(Rn.3) Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 22. November 2010 wird die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft. Der Rechtsmittelausschluss des § 158 Abs. 2 VwGO greift nicht ein, da die Entscheidung gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO keine Kostengrundentscheidung im Sinne dieser Vorschrift darstellt, sondern eine ausnahmsweise von dem Richter zu treffende Kostenfestsetzungsentscheidung beinhaltet. Die Beschwerde ist auch begründet. Gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind die Kosten für die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht generell erstattungsfähig, sondern nur dann, wenn sie das Gericht für notwendig erklärt. Von einer Notwendigkeit ist dann auszugehen, wenn die Zuziehung eines Bevollmächtigten vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei als erforderlich und nicht willkürlich erscheint (vgl. Olbertz, Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 162 Rn. 7 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Dieser gedankliche Ausgangspunkt führt dazu, dass die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren durch den von einem belastenden Verwaltungsakt betroffenen Bürger im Regelfall bejaht wird. Im umgekehrten Fall der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch eine Behörde im Widerspruchsverfahren wird dagegen eine Notwendigkeit regelmäßig nicht gegeben sein. Maßgeblich ist dabei die Überlegung, dass eine Behörde, zu deren Aufgaben es gehört, einen Verwaltungsakt - wie hier eine Baugenehmigung - zu erlassen, in der Regel auch in der Lage sein muss, dies ohne anwaltlichen Rat zu tun. Daraus ergibt sich dann auch die weitere Überlegung, dass eine sachkundige Behörde auch in der Lage sein wird, den von ihr erlassenen Verwaltungsakt ohne Zuziehung eines Bevollmächtigten in dem von einem betroffenen Bürger in Gang gesetzten Widerspruchsverfahren zu verteidigen. Die Heranziehung dieser Grundsätze, auf die das Verwaltungsgericht abstellt, hilft aber im vorliegenden Verfahren nicht weiter. Die Klägerin des vorliegenden Verfahrens - eine Ortsgemeinde - ist nämlich nicht, wie in dem vorstehend angesprochenen Regelfall, die Behörde, die den hier angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat; sie ist auch selbst nicht Baugenehmigungsbehörde und verfügt daher gerade nicht über das Wissen und die Erfahrung einer solchen Behörde. Die Klägerin bekämpft vielmehr als Drittbetroffene behauptete Beeinträchtigungen, die von einer Baugenehmigung ausgehen sollen, die die beklagte Kreisverwaltung erlassen hat. Zu fragen ist hier, ob eine Ortsgemeinde, die ihre Planung durch eine Baugenehmigung für ein Vorhaben auf dem Gebiet einer Nachbargemeinde beeinträchtigt sieht, die Zuziehung eines Rechtsanwalts für das Betreiben eines Widerspruchsverfahrens für notwendig halten darf. Dies ist zunächst schon mit Blick auf die prozessuale Waffengleichheit zu bejahen. Da die klagende Ortsgemeinde - wie ausgeführt - nicht auf geschulte und erfahrene Mitarbeiter zurückgreifen kann, während dies der mit Sachverstand ausgestatteten Baugenehmigungsbehörde möglich ist, war in dem durchgeführten Widerspruchsverfahren ohne die Zuziehung eines Rechtsanwaltes eine Waffengleichheit zwischen der Klägerin und der Bauaufsichtsbehörde nicht gewährleistet. In einem derartigen Fall ist es, auch aus der Sicht einer verständigen Kommune, weder überflüssig noch willkürlich, sondern zweckmäßig, wenn im Widerspruchsverfahren auf die Hilfe eines Rechtsanwaltes zurückgegriffen wird. Zu einem anderen Ergebnis führen auch nicht die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, die klagende Ortsgemeinde habe die Sach- und Fachkunde der Bediensteten der Verbandsgemeindeverwaltung in Anspruch nehmen und sich zudem von der übergeordneten Behörde rechtlich beraten lassen können. Ob die Hilfe durch die Bediensteten der Verbandsgemeindeverwaltung in einem komplizierten Rechtsstreit, bei dem unter anderem Fragen der Zulässigkeit von großflächigen Einzelhandelsbetrieben im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO im Streit stehen, unter dem Aspekt der Waffengleichheit ausreichen würde, kann dabei dahinstehen. Auf die vom Verwaltungsgericht als ausreichend angesehene Rechtsberatung durch die Verbandsgemeindeverwaltung ist hier nämlich nicht nur die Klägerin, sondern auch die zur gleichen Verbandsgemeinde gehörende benachbarte Ortsgemeinde Nievern angewiesen, die hier aber gegenläufige Interessen verfolgt. Ob die Verbandsgemeindeverwaltung in einem Verfahren, in dem sie zwei Ortsgemeinden mit unterschiedlichen prozessualen Zielen beraten müsste, überhaupt beraten darf, erscheint schon im Hinblick auf § 68 Abs. 1 S. 2 Nr.4 GemO zweifelhaft, wonach zu den Verwaltungsgeschäften, die die Verbands-gemeindeverwaltung für die Ortsgemeinde wahrnimmt, nicht die gerichtliche Vertretung in Verfahren zwischen Ortsgemeinden derselben Verbandsgemeinde zählt. Jedenfalls aber ist es aus der Sicht einer verständigen Gemeinde zweckmäßig, sich in einem solchen Fall des Rates eines Rechtsanwalts zu bedienen. Gleiches gilt auch für die vom Verwaltungsgericht als ausreichend angesehene Möglichkeit, sich in Zweifelsfällen durch die übergeordnete Behörde rechtlich beraten zu lassen. Die damit angesprochene Kreisverwaltung des Rhein-Lahn-Kreises, der Beklagte, war nämlich der Widerspruchsgegner im fraglichen Verfahren. Es liegt auf der Hand, dass die klagende Gemeinde sich nicht auf die Rechtsberatung durch den Verfahrensgegner einlassen muss, sondern eine Rechtsberatung durch einen außenstehenden, gegnerfreien Rechtsanwalt für zweckmäßig halten darf. Nebenentscheidungen erübrigen sich, weil Gerichtskosten nicht entstehen und auch eine Kostenerstattung nicht stattfindet, da es sich bei dem Festsetzungsverfahren, dem die hierzu treffende Entscheidung zuzuordnen ist, nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handelt (vgl. Beschluss des Senats vom 18. August 2002, 1 E 10707/02.OVG).