9 B 1173/24

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf den Antrag des Antragstellers die aufschiebende Wirkung seiner Klage (Verwaltungsgericht Düsseldorf 26 K 7371/24) gegen die Untersagungsverfügung der Bezirksregierung G. (im Folgenden: Bezirksregierung) vom 5. August 2024 hinsichtlich der Ziffer 1 des Bescheids wiederhergestellt und hinsichtlich der Ziffer 3 und Ziffer 4 angeordnet. Mit diesem Bescheid hat die Bezirksregierung unter Ziffer 1 der „Apotheke, F.-straße 3, Z.“ mit sofortiger Wirkung „jedweden Großhandel mit Arzneimitteln gemäß § 52a AMG“ untersagt und unter Ziffer 2 die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 angeordnet sowie unter Ziffer 3 für jeden Fall der Nichtbefolgung der Maßnahme zu Ziffer 1 ein Zwangsgeld in Höhe von 100,00 Euro angedroht und unter Ziffer 4 eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 178,50 Euro erhoben. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO falle bezüglich der Ziffer 1 des Bescheids zu Gunsten des Antragstellers aus. Sein privates Interesse an der Aussetzung der Untersagungsverfügung vom 5. August 2024 überwiege das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Die auf § 69 Abs. 1 Satz 1, § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AMG gestützte Ziffer 1 der Untersagungsverfügung sei bei summarischer Prüfung bereits formell rechtswidrig. Die Bezirksregierung habe außerhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit gehandelt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung über die Zuständigkeiten im Humanarzneimittel-, Medizinprodukte- und Apothekenwesen sowie auf dem Gebiet des Schutzes vor nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen vom 25. Januar 2022 in der hier maßgeblichen Fassung der Verordnung vom 11. Juni 2024 (im Folgenden: ZustVO) seien grundsätzlich die Bezirksregierungen zuständige Behörden im Sinne des Arzneimittelgesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen. Hiervon abweichend seien nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO die Kreise und kreisfreien Städte zuständig für die Überwachung nach §§ 64 bis 69 AMG, soweit sie Apotheken im Sinne des Apothekengesetzes betreffe. Nach dieser Regelung sei hier der örtlich zuständige Kreis beziehungsweise die örtlich zuständige kreisfreie Stadt sachlich zuständig. Die Untersagungsverfügung sei explizit auf die Rechtsgrundlage des § 69 Abs. 1 Satz 1, § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AMG gestützt worden. Die Verfügung sei auch ausdrücklich an die „Apotheke“ als Adressatin gerichtet und betreffe diese als Regelungsgegenstand. Für die Zuständigkeit sei nicht maßgeblich, dass die Untersagungsverfügung den Großhandel mit Arzneimitteln über den apothekenüblichen Umfang hinaus (§ 52a Abs. 7 AMG) betreffe. § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO weise die Zuständigkeit für jegliche Maßnahmen im Rahmen der Überwachung der Vorschriften des Arzneimittelgesetzes den Kreisen und kreisfreien Städten zu, soweit sie Apotheken als Adressaten beziehungsweise Gegenstände der Überwachung beträfen. Ob der Apothekenbetrieb die geltenden Regelungen, insbesondere die Grenzen des § 52a Abs. 7 AMG, einhalte, sei bei der Überwachung zu prüfen, aber ohne Einfluss auf die Zuständigkeit. Im Übrigen könnte die Abgrenzung der Zuständigkeiten auf der Grundlage der Rechtsauffassung der Bezirksregierung zu Rechtsunsicherheit führen. Die Verletzung der Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit sei auch nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Danach könne die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig sei, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen sei, wenn offensichtlich sei, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst habe. Diese Vorschrift erfasse Fehler bezüglich der örtlichen Zuständigkeit, nicht aber solche bezüglich der hier betroffenen sachlichen Zuständigkeit. Die Ziffer 1 der Untersagungsverfügung vom 5. August 2024 sei bei summarischer Prüfung zudem materiell rechtswidrig. Rechtswidrig seien danach auch die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 sowie die Festsetzung der Gebühr in Ziffer 4 des Bescheids. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die Beschwerde stellt schon die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Ziffer 1 der Untersagungsverfügung vom 5. August 2024 sei wegen der fehlenden sachlichen Zuständigkeit der Bezirksregierung für deren Erlass formell rechtswidrig, nicht durchgreifend in Frage. Ohne Erfolg macht die Bezirksregierung mit der Beschwerde weiterhin geltend, ihre sachliche Zuständigkeit folge aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZustVO. Demgegenüber sei § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht einschlägig. Sie - nicht die Kreise und kreisfreien Städte - sei für den Erlass einer an eine Apotheke gerichteten Verfügung gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 i. V. m. § 52a AMG sachlich zuständig, mit der der Apotheke ein den apothekenüblichen Umfang im Sinne des § 52a Abs. 7 AMG überschreitender Großhandel mit Arzneimitteln untersagt werde. Insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der in Rede stehenden Zuständigkeitsbestimmungen ergebe sich, dass sie nicht nur für die Erteilung einer Erlaubnis zum Großhandel mit Arzneimitteln nach § 52a AMG an einen Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis sachlich zuständig sei, sondern auch für sämtliche Maßnahmen der Überwachung betreffend den Großhandel mit Arzneimitteln nach § 52a AMG, auch wenn diese - wie hier - gegen eine Apotheke beziehungsweise den Inhaber einer Apotheke gerichtet seien. Diese einschränkende Auslegung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO findet jedoch im Wortlaut der Vorschrift keine Stütze. Vielmehr handelt es sich bei einer auf der Grundlage von § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 AMG erlassenen und an eine Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes gerichteten Untersagungsverfügung begrifflich um eine „eine Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes betreffende“ Maßnahme der „Überwachung nach §§ 64 bis 69 des Arzneimittelgesetzes“. Die Bezirksregierung selbst hat hier die Untersagungsverfügung vom 5. August 2024 bewusst an die „Apotheke“, die jedenfalls nach ihrer Rechtsauffassung über eine Erlaubnis zum Großhandel mit Arzneimitteln nicht verfügt beziehungsweise nicht verfügen kann, und nicht etwa an den Antragsteller „als Großhändler“ gerichtet. Diesem gegenüber hat sie vielmehr bereits mit Bescheid vom 27. Mai 2024 das Ruhen der Erlaubnis zum Großhandel mit Arzneimitteln, die ursprünglich am 1. Juli 2019 durch den Kreis N. erteilt worden ist, angeordnet und den Großhandel mit Arzneimitteln untersagt. Soweit die Bezirksregierung meint, eine Apotheke, die ohne die erforderliche Erlaubnis Großhandel außerhalb des apothekenüblichen Umfangs betreibe, handele nicht als „Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes“ gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO, sondern als Großhandel mit der Folge, dass sie nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZustVO für den Erlass der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung sachlich zuständig sei, überzeugt dies nicht. Ihre Eigenschaft als Apotheke im Sinne des Apothekengesetzes, namentlich im Sinne der §§ 1, 2 ApoG, verliert eine Apotheke nicht dadurch, dass sie - etwaig rechtswidrig - Großhandel mit Arzneimitteln betreibt. Die Frage, ob die „Apotheke“ einen über den apothekenüblichen Umfang im Sinne des § 52a Abs. 7 AMG hinausgehenden Großhandel mit Arzneimitteln ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 52a AMG betreibt beziehungsweise überhaupt Großhandel mit Arzneimitteln betreiben kann, betrifft allein die materielle Rechtmäßigkeit der verfahrensgegenständlichen Untersagungsverfügung. Die Bezirksregierung zeigt auch nicht auf, dass sich aus der Entstehungsgeschichte der Zuständigkeitsbestimmungen Durchgreifendes dafür ergebe, dass ihre Auffassung betreffend eine einschränkende Auslegung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO zutreffend sei. Sie meint, nach der vormals geltenden Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990 sei sie im Bereich Großhandel mit Arzneimitteln für die Erteilung der Erlaubnis und die Überwachung nur sachlich zuständig gewesen, soweit der Antragsteller beziehungsweise Großhändler nicht Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis gewesen sei. Mit der Änderung der Zuständigkeitsbestimmungen im Jahr 2022 sei die Unterscheidung danach, ob der Antragsteller beziehungsweise Großhändler Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis sei, bei der Regelung zur Zuständigkeit „zu Fragen des Großhandels“ bewusst aufgehoben worden. Zutreffend ist zwar, dass nunmehr die Bezirksregierungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 ZustVO - im Grundsatz - sachlich zuständige Behörden im Sinne des Arzneimittelgesetzes sind. Dies gilt jedoch nur, soweit in § 1 Abs. 2 bis 5 ZustVO keine andere Zuständigkeitsregelung getroffen worden ist. § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO unterscheidet dabei für die Überwachung nach §§ 64 und 69 AMG danach, ob Apotheken im Sinne des Apothekengesetzes betroffen sind. Selbst wenn der Verordnungsgeber ein (jegliches) „Auseinanderklaffen der Zuständigkeit“ für die Erteilung einer Großhandelserlaubnis nach § 52a AMG und für die Überwachung im Bereich Großhandel mit Arzneimitteln nicht (mehr) gewollt haben sollte, hat dies jedenfalls in § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a ZustVO mit Blick auf die dortige Unterscheidung keinen Niederschlag gefunden. Materialien aus dem Verfahren der Verordnungsgebung, aus denen sich ein solcher Wille des Verordnungsgebers eindeutig ergeben würde, legt die Bezirksregierung mit der Beschwerde überdies nicht vor. Die Bezugnahme auf die Stellungnahme der Sprecherinnen und Sprecher der Expertenfachgruppe der Amtsapothekerinnen und Amtsapotheker von November 2021, die eine Übertragung der Überwachung des Großhandels mit Arzneimitteln, der durch Apothekerinnen und Apotheker verantwortet wird, die gleichzeitig Inhaber einer Apothekenbetriebserlaubnis sind, auf die Bezirksregierungen befürwortet haben, genügt hierfür nicht. Dass und inwieweit Sinn und Zweck der Zuständigkeitsbestimmungen eine einschränkende Auslegung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchs. a ZustVO, wie die Bezirksregierung sie für richtig hält, ansonsten gebieten würden, zeigt die Beschwerde ebenfalls nicht auf. Sie tritt vielmehr auch den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die Rechtsauffassung der Bezirksregierung, sie sei zuständig, soweit die Untersagungsverfügung den über den apothekenüblichen Umfang hinausgehenden Großhandel mit Arzneimitteln betreffe, könne zu Rechtsunsicherheit führen, da danach die Zuständigkeit von der im Einzelfall möglicherweise strittigen Frage abhängen könnte, ob die Grenzen des apothekenüblichen Großhandels nach § 52a Abs. 7 AMG eingehalten würden, nicht überzeugend entgegen. Die von der Beschwerde in diesem Zusammenhang thematisierten vielfachen Abgrenzungsfragen stützen gerade die diesbezügliche Argumentation des Verwaltungsgerichts. Dessen Erwägung, die Verletzung der Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit sei nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, vgl. insoweit etwa BVerwG, Urteil vom 8. November 2022 - 7 C 7.21 -, juris Rn. 42; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage 2023, § 46 Rn. 43; Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsverfahrensgesetz, Werkstand: 6. Ergänzungslieferung November 2024, § 46 Rn. 30, jeweils m. w. N., stellt die Beschwerde nicht in Frage. Keiner Entscheidung bedarf danach, ob sich die Ziffer 1 der Untersagungsverfügung vom 5. August 2024 bei summarischer Prüfung auch als materiell rechtswidrig erweist. Ausgehend von dem Vorstehenden zieht die Beschwerde die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, bei summarischer Prüfung seien die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 sowie die Festsetzung der Gebühr in Ziffer 4 des Bescheids vom 5. August 2024 ebenfalls rechtswidrig, nicht durchgreifend in Zweifel. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).