2 B 678/24

1. Der angefochtene Beschluss wird - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung - geändert. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 2023 - 2 B 754/23 - wird abgeändert und der Antrag (VG Minden 9 L 319/23) der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (VG Minden 9 K 845/23) abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Abänderungsverfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. 3. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 6.875,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde des Beigeladenen ist begründet. Die mit der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblich sind, führen nach derzeitigem Sach- und Streitstand bei summarischer Prüfung zu einer Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Der mit der Beschwerde weiterverfolgte, aus dem Tenor ersichtliche Abänderungsantrag des Beigeladenen nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO hat Erfolg. Anders als das Verwaltungsgericht hält der Senat diesen Abänderungsantrag nicht nur für zulässig, sondern auch für begründet. Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung der von ihm angenommenen Unbegründetheit des Abänderungsantrags im Wesentlichen ausgeführt: Mit den von dem Beigeladenen geänderten betrieblichen Abläufen zur Sicherstellung der Begrenzung der Besucherzahlen auf die zulässige Höhe in der Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 lägen zwar veränderte Umstände i. S. d. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vor. Diese veränderten Umstände führten jedoch nicht zu einer Abweichung von der im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. September 2023 - 2 B 754/23 - getroffenen Interessenabwägung. Auch die Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 sichere nämlich die Einhaltung der nach der „Freizeitlärmrichtlinie“ (Messung, Beurteilung und Verminderung von Geräuschimmissionen bei Freizeitanlagen, Runderlass des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 23. Oktober 2006, MBl. NRW 2006, 566; zuletzt geändert durch Runderlass vom 13. April 2016, MBl. NRW 2016, 239) i. V. m. der TA Lärm (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 26. August 1998) maßgeblichen Immissionsrichtwerte durch den Biergartenbetrieb nicht hinreichend ab. Denn die Antragsgegnerin habe in der Nachtragsbaugenehmigung nicht - wie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem zu ändernden Beschluss gefordert - durch die Aufgabe ausreichender „baulicher, technischer oder organisatorischer Maßnahmen (wie z.B. Einlasskontrollen)“ gegenüber dem Beigeladenen zum Schutz der Antragstellerin sichergestellt, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 194 Gäste gleichzeitig aufhielten. Der Senat teilt diese Einschätzung bei summarischer Prüfung nicht. Die Antragsgegnerin hat die Nachtragsbaugenehmigung vom 16. Mai 2024 auf den Antrag des Beigeladenen erteilt, nachdem dieser das bisher geplante Selbstbedienungskonzept aufgegeben und die Bestuhlung sowie die Sitzplatzanzahl geändert hatte. Nr. 2 der Nebenbestimmungen zur Nachtragsbaugenehmigung lautet: „Antragsgemäß darf die Bewirtung der Biergartenbesucher ausschließlich an den im „Grundriss Erdgeschoss“ nachgewiesenen maximal 194 Sitzplätzen durch Bedienungspersonal erfolgen. Eine Selbstbedienung der Gäste ist ebenso wie die Einnahme von Speisen und Getränken, ohne einen der genehmigten Sitzplätze innezuhaben (also etwa im Stehen), unzulässig! Potentielle Besucher des Biergartens, die keinen freien Sitzplatz mehr einnehmen können, sind abzuweisen und zu bitten, nicht auf das Freiwerden eines Sitzplatzes zu warten und den Bereich zu verlassen.“ Darüber hinaus ist in Nr. 3 der Nebenbestimmungen geregelt, dass der bisherige Ein- und Ausgang zum Biergarten an der Parkstraße, an der auf der gegenüberliegenden Seite auch das Wohngrundstück der Antragstellerin (Haus Nr. ) liegt, mit einer nicht überkletterbaren Türanlage zu versehen ist, die während des Biergartenbetriebs verschlossen zu halten ist und nur noch als Notausgang genutzt werden darf, worauf mit deutlichen Schildern hinzuweisen ist. Ebenso ist im bisherigen Zugangsbereich an der Parkstraße deutlich darauf hinzuweisen, dass von dort ein Zugang zum Biergarten nicht mehr möglich ist und ausschließlich die Zugänge über den Landschaftsgarten genutzt werden dürfen. Entsprechend Nr. 3 ist in Nr. 4 der Nebenbestimmungen geregelt, dass der bisherige Lieferanteneingang von der Parkstraße ebenfalls mit einer nicht überkletterbaren Türanlage zu versehen ist, die während des Biergartenbetriebs verschlossen zu halten ist und ausschließlich zum Zweck und für die Dauer von Lieferungen und Entsorgungstätigkeiten geöffnet werden darf, wobei eine Benutzung des Lieferantenzugangs durch Biergartenbesucher auch während der Liefer- und Entsorgungsvorgänge zu unterbinden ist. Anders als das Verwaltungsgericht hält es der Senat zumindest nicht für ausgeschlossen, dass durch die vorstehend wiedergegebenen Regelungen hinreichend sichergestellt ist, dass sich zu den Öffnungszeiten des Biergartens in diesem tatsächlich nicht mehr als 194 Gäste gleichzeitig aufhalten und die im Verfahren auf Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vorgelegte schalltechnische Prognose der E. B. GmbH vom 8. Mai 2024 auf der sicheren Seite liegt. Insbesondere ist nicht mehr annähernd mit einem Szenario von 300 bis 400 Gästen zu rechnen, das dem abzuändernden Beschluss des Senats vom 28. September 2023 zugrunde lag. Deshalb überwiegt bei nunmehr nur noch offenen Erfolgsaussichten der von der Antragstellerin in der Hauptsache erhobenen Klage - 9 K 845/23 - unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertung in § 212a Abs. 1 BauGB das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Interesse des Beigeladenen, die erteilte Baugenehmigung in ihrer jetzigen Form vorläufig ausnutzen zu können, nicht mehr. Nach Auffassung des Senats umfasst Nr. 2 der Nebenbestimmungen nach ihrem zuvor wiedergegebenen Wortlaut bei verständiger Lesart erkennbar auch die Regelung, dass der Biergartenbetreiber bzw. dessen Servicepersonal Personen, die sich an den Stehtischen mit Barhockern ohne Sitzplatz aufhalten, ebenso wie Personen, die im Biergarten auf freiwerdende Sitzplätze warten, in Ausübung des Hausrechts zum Verlassen des Biergartens aufzufordern hat. Warum diese Maßnahmen von vornherein nicht erfolgversprechend sein sollen, ist für den Senat derzeit nicht ersichtlich. Bei seiner Einschätzung hat der Senat auch berücksichtigt, dass ausweislich des grüngestempelten und damit zur Nachtragsbaugenehmigung gehörigen „Grundriss Erdgeschoss“ die Anordnung der Tische mit Sitzplätzen im Biergarten so übersichtlich und mit so viel Abstand zueinander erfolgt, dass eine effektive Kontrolle der Gästezahl möglich erscheint, wenn der Betreiber in ausreichender Zahl Servicepersonal beschäftigt. Darüber hinaus ist in Rechnung zu stellen, dass die maximale Gästezahl von 194 Personen nur dann erreicht wird, wenn alle 2,20 m langen Sitzbänke mit fünf Personen und alle 1,50 m langen Sitzbänke mit vier Personen belegt sind. Dies dürfte schon wegen der dann sehr beengten Verhältnisse nicht - jedenfalls nicht im Regelbetrieb - der Fall sein. Dass vor dem Eingang des Biergartens im Landschaftsgarten in Einzelfällen Personen auf freiwerdende Sitzplätze warten, dürfte bei vorläufiger Einschätzung nicht zu einer unzumutbaren Geräuschentwicklung für die Antragstellerin führen, deren Wohnhaus ca. 55 m vom Eingang des Biergartens entfernt liegt. Soweit die Antragstellerin demgegenüber in ihrer Beschwerdeerwiderung meint, eine effektive Kontrolle der zulässigen Gästezahl sei nur durch eine Einzäunung des Geländes und / oder die Beauftragung eines Sicherheitsdienstes zur Durchführung von Einlasskontrollen möglich, vermag der Senat dem mangels belastbarer tatsächlicher Anhaltspunkte hierfür zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu folgen. Im Übrigen hat der Senat in seinem Beschluss vom 28. September 2023 - 2 B 754/23 - auf Seite 12 Mitte Einlasskontrollen auch nur beispielhaft als eine mögliche Maßnahme zur effektiven Kontrolle der zulässigen Gästezahl genannt und auf Seite 10 unten ausgeführt, dass in dem Beschluss nicht abschließend zu entscheiden sei, wie solche Maßnahmen im Einzelnen aussehen könnten. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2024 unter Vorlage einer von ihr und ihrem Ehemann beim TÜV in Auftrag gegebenen Plausibilitätsprüfung der Schallimmissionsprognose zum geplanten Biergarten meint, diese Prognose leide unter erheblichen methodischen und inhaltlichen Fehlern, vermag der Senat dem bei summarischer Prüfung des bisherigen Sach- und Streitstandes ebenfalls nicht zu folgen. Die Antragsgegnerin ist diesen Einwänden in der Stellungnahme ihres Fachdienstes Bauordnung vom 14. Oktober 2024 mit nachvollziehbaren Erwägungen entgegengetreten. Insbesondere legt die Stellungnahme des TÜV nicht nachvollziehbar dar, weshalb hier trotz der nicht unerheblichen Entfernung zwischen den Sitzplätzen des Biergartens und dem Wohngebäude der Antragstellerin ein Zuschlag für Informationshaltigkeit berücksichtigt werden müsste. Vgl. Bay VGH, Beschluss vom 11. Juni 2024 - 15 ZB 23.1723 -, juris Rn. 7. Die Klärung der Frage, ob der Antragstellerin die dem Vorhaben zuzurechnende Immissionsbelastung zuzumuten ist, muss daher im Hauptsachverfahren erfolgen, wobei dann unter Umständen auch auf die beim Betrieb des Biergartens entsprechend den Vorgaben der Nachtragsbaugenehmigung gemachten Erfahrungen zurückgegriffen werden kann. Im Übrigen hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 28. September 2023 darauf hingewiesen, dass die Frage, welcher Schutzanspruch dem Grundstück der Antragstellerin tatsächlich zusteht, im Hauptsacheverfahren zu überprüfen sein könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind erstattungsfähig. Sie waren aus Billigkeit der Antragstellerin aufzuerlegen, weil der Beigeladene den Abänderungsantrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gestellt und nach dessen Ablehnung durch das Verwaltungsgericht hiergegen erfolgreich Eilbeschwerde eingelegt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat folgt insoweit der Begründung für die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).