6 A 327/23

Leitsatz: 1. Erfolgloser Antrag auf Zulassung der Berufung einer Beamtin, die sich erst mehr als 16 Monate nach Bekanntgabe ihrer dienstlichen Beurteilung gegen diese wendet. 2. Das Recht zur Überprüfung einer dienstlichen Beurteilung unterliegt der Verwirkung. 3. Zum Vorliegen des Umstandsmoments, wenn die Beamtin im Rahmen des Gesprächs zur Eröffnung der dienstlichen Beurteilung ihre Unzufriedenheit mit der Beurteilung zum Ausdruck gebracht hat. Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag hat keinen Erfolg. 1. Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-) Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die am 14. Februar 2022 erhobene Klage sei unzulässig. Die Klägerin habe ihr Recht, gerichtlich gegen die ihr am 6. Oktober 2020 bekannt gegebene dienstliche Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2017 bis zum 31. Mai 2020 vorzugehen, verwirkt. Der Zeitraum, nach dem Verwirkung eintrete, bemesse sich nach den Umständen des Einzelfalls. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO biete hierfür eine zeitliche Orientierung. Für die regelmäßige Anwendung der Jahresfrist spreche vor allem, dass sowohl der Dienstherr als auch der betroffene Beamte angesichts der zentralen Bedeutung dienstlicher Beurteilungen für Beförderungs- und andere Verwendungsentscheidungen ein erhebliches Interesse daran hätten, diese Verfahren nicht mit Unsicherheiten aufgrund langjähriger Anfechtbarkeit der ihnen zu Grunde zu legenden Beurteilungen zu belasten. Auch verblasse mit dem Zeitablauf die Erinnerung an die im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen zunehmend, was es erschwere, Beanstandungen des Beamten noch Jahre nach Ende des Beurteilungszeitraums nachzugehen. Zu beachten sei außerdem, dass dienstliche Beurteilungen den Beamten persönlich eröffnet würden und diesen - neben der Einlegung förmlicher Rechtsmittel - auch die Möglichkeit der Gegenäußerung - beispielsweise durch Erklärung eines Vorbehalts, die Beurteilung im Rahmen zukünftig anstehender Beförderungsentscheidungen noch anzugreifen - offen stehe, um eine Verwirkung auszuschließen. Dies zugrunde gelegt, habe die Klägerin ihr Recht auf Überprüfung der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung verwirkt. Einwendungen gegen ihre Beurteilung habe sie erst mehr als 16 Monate nach der Bekanntgabe der Beurteilung erhoben. Soweit sie im Eröffnungsgespräch ihre Unzufriedenheit mit der Beurteilung geäußert habe, genüge dies nicht, um das Umstandsmoment auszuschließen. Denn sie sei danach gerade untätig geblieben und habe 16 Monate lang nichts unternommen. Überdies sei sie gegen ihre vorherige Beurteilung innerhalb der Jahresfrist gerichtlich vorgegangen. Der Dienstherr habe daher erst Recht darauf schließen können, dass die Klägerin trotz Unzufriedenheit nicht weiter gegen die Beurteilung vorgehen, sondern diese gegen sich gelten lassen wolle. Zudem seien im Tätigkeitsbereich der Klägerin Ämter der Besoldungsgruppe A 11 offenbar nach einer Beförderungsrangliste vergeben worden, so dass davon auszugehen sei, dass bereits Beförderungsentscheidungen unter Zugrundelegung der Beurteilung erfolgt seien, die die Klägerin nicht unter Berufung auf deren Rechtswidrigkeit angegriffen habe. Sie habe damit zu erkennen gegeben, die dort niedergelegte Bewertung ohne Beanstandung gelten zu lassen. Gründe, die sie an einer entsprechenden, zeitlich angemessenen Reaktion gehindert hätten, seien weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Die im Wesentlichen gegen die Annahme des Umstandsmoments gerichteten Angriffe der Klägerin ziehen das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis nicht ernstlich in Zweifel. a) Erfolglos wendet die Klägerin ein, es sei für die Annahme des Umstandsmoments nicht ausreichend, dass das Zeitmoment erfüllt sei und der Beamte nicht gegen die Beurteilung vorgegangen sei, weil das Umstandsmoment dann seine Bedeutung verliere. Der Klägerin ist insoweit entgegen zu halten, dass das Verwaltungsgericht das Umstandsmoment nicht ausschließlich mit der Untätigkeit der Klägerin während der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO begründet hat. Es hat vielmehr auch darauf abgestellt, dass die Klägerin bereits einmal rechtzeitig gegen eine frühere dienstliche Beurteilung Rechtsschutz in Anspruch genommen hatte, und dass sie bei der Eröffnung der Beurteilung zwar ihre Unzufriedenheit mit der Bewertung zum Ausdruck gebracht, gleichwohl aber auch Beförderungsentscheidungen hingenommen hat, ohne die Rechtswidrigkeit ihrer Beurteilung geltend zu machen. b) Ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der Entscheidung folgen auch nicht aus dem Monitum der Klägerin, der Umstand, dass sie eine anderweitige dienstliche Beurteilung zu einem früheren Zeitpunkt gerichtlich angefochten habe, lasse nicht auf ihre Akzeptanz der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung schließen, weil andernfalls weitere Beurteilungen immer in einer jedenfalls nicht längeren Frist angegriffen werden müssten als die zuerst angefochtene Beurteilung. Den Erwägungen des Verwaltungsgerichts lässt sich eine derartige Schlussfolgerung nicht entnehmen. Das Gericht hat weder im konkreten Fall der Klägerin angenommen, diese hätte gegen die in Streit stehende dienstliche Beurteilung innerhalb der Frist vorgehen müssen, in der sie auch gegen ihre vorherige dienstliche Beurteilung vorgegangen war, noch hat es ein derartiges Postulat im Allgemeinen aufgestellt oder auch nur in Erwägung gezogen. Es hat vielmehr unter Zugrundelegung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats geprüft, ob die Klägerin unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, und hierbei in rechtlich nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass sie bereits einmal (unzweifelhaft) rechtzeitig, nämlich innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, gegen eine dienstliche Beurteilung vorgegangen war. Daraus kann geschlossen werden, dass ihr diese Möglichkeit bekannt gewesen ist und dass sie davon - wie in der Vergangenheit - auch Gebrauch gemacht hätte, wenn sie dies ernsthaft in Erwägung gezogen hätte. c) Die Klägerin rügt weiter, sie sei mangels hinreichender Erfolgsaussichten angesichts ihrer Beurteilung mit 3 Punkten nicht gegen getroffene Beförderungsentscheidungen vorgegangen, weshalb dieser Umstand nicht zur Begründung des Umstandsmoments herangezogen werden könne. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ergeben sich auch daraus nicht. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht nur unzureichende Arbeitskontakte mit der Erstbeurteilerin, eine unterbliebene Beurteilung im Merkmal Mitarbeiterführung und die fehlende Plausibilität der Bewertung in den Einzelmerkmalen geltend macht, sondern sich auch auf eine fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung beruft, vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 2023 - 2 B 3.22 -, NWVBl 2023, 226 = juris, vorgehend OVG NRW, Urteil vom 24. November 2021 - 6 A 2717/19 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr 175 = juris, Rn. 51 ff., und insofern - träfen ihre Einwände zu - zumindest offen ist, wie eine neue fehlerfreie dienstliche Beurteilung ausgefallen und ihre Erfolgsaussichten in einem Konkurrentenstreitverfahren zu bewerten gewesen wären. Zum anderen ändert die Tatsache, dass sie sich hinsichtlich etwaiger Konkurrentenstreitverfahren keine hinreichenden Erfolgsaussichten ausgerechnet und daher hiervon Abstand genommen haben mag, nichts daran, dass sie auch sonst nichts zur Wahrung ihres Rechts auf Überprüfung der dienstlichen Beurteilung unternommen hat. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass etwa die Erklärung eines Vorbehalts, die Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt noch angreifen zu wollen, ausgereicht hätte, um der Verwirkung entgegenzutreten. Im Übrigen ergeben sich auch aus dem Zulassungsvorbringen keine Anhaltspunkte dafür, warum die Klägerin gehindert gewesen sein könnte, früher als geschehen die vorliegende Klage gegen ihre Beurteilung zu erheben. d) Die Klägerin wendet ferner ein, das Verwaltungsgericht habe die Anforderungen an das Verhalten des Beamten, das erforderlich sei, um das Umstandsmoment auszuschließen, überspannt. Ihrem Dienstherrn sei aus dem Gespräch zur Eröffnung der Beurteilung bekannt gewesen, dass sie mit der vergebenen Beurteilungsnote nicht einverstanden gewesen sei. Hierbei habe es sich um eine mündliche Gegenäußerung im Sinne von Ziff. 9.8 BRL Pol NRW gehandelt. Insofern habe sich beim beklagten Land gerade kein Vertrauen dahingehend ausbilden können, sie werde gegen die Beurteilung nicht mehr vorgehen. Auch mit diesem Einwand dringt sie nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat unter Zugrundelegung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats rechtlich beanstandungsfrei angenommen, dass das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment gegeben ist. Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mangels einer Regelung mit bestimmten unmittelbaren Rechtswirkungen kein Verwaltungsakt. Für sie besteht nicht die Notwendigkeit baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit. Der Beamte kann daher im Grundsatz seine Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in einem Konkurrentenstreitverfahren, geltend machen und damit die dienstliche Beurteilung einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen. Dies gilt indessen nur in den Grenzen der Verwirkung. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 72 = juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, NWVBl 2020, 29 = juris Rn. 12, und OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. August 2016 - 2 MB 16/16 -, juris Rn. 19. Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, a. a. O. Rn. 12 ff., m. w. N. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin ist unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise zu erwarten gewesen wäre, dass sie etwas zur Wahrung ihrer Rechte unternimmt. Sie hat - insoweit stimmen die Angaben der Klägerin und der Erstbeurteilerin überein - im Rahmen des Eröffnungsgesprächs zum Ausdruck gebracht, mit der Beurteilung im Ergebnis unzufrieden und nicht einverstanden zu sein. Gerade deshalb - und weil sie bereits einmal gerichtlich gegen eine aus ihrer Sicht rechtswidrige dienstliche Beurteilung vorgegangen war - wäre zu erwarten gewesen, dass sie zeitnah gegen die hier inmitten stehende Beurteilung vorgeht, wenn sie diese nicht gegen sich gelten lassen wollte. Sie hat aber in den darauffolgenden mehr als 16 Monaten weder einen Abänderungsantrag gestellt noch unmittelbar Klage erhoben noch die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung aus Anlass von Beförderungsentscheidungen geltend gemacht noch - wenigstens - erklärt, dass sie sich vorbehalte, zu einem späteren Zeitpunkt gegen die Beurteilung vorzugehen. Unter diesen Umständen durfte der Dienstherr jedenfalls nach Ablauf des erheblichen Zeitraums von mehr als 16 Monaten annehmen, die Klägerin werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Daran ändert sich auch nichts, wollte man - wie die Klägerin - in ihrer im Rahmen des Gesprächs zur Eröffnung der dienstlichen Beurteilung geäußerten Unzufriedenheit mit der Beurteilung eine mündliche Gegenäußerung im Sinne von Ziffer 9.8 Abs. 3 BRL Pol erblicken. Denn es macht - rechtlich und tatsächlich - einen Unterschied, ob der Beamte mit der Beurteilung (nur) unzufrieden ist, etwa weil er sich eine bessere Bewertung erhofft hatte, sie aber gleichwohl gegen sich gelten lässt, oder ob er die Beurteilung für rechtswidrig erachtet und nicht gewillt ist, sie gegen sich gelten zu lassen. Das beklagte Land hat in diesem Zusammenhang nachvollziehbar dargelegt, dass es bei mehr als 2.500 zum jeweiligen Beurteilungsstichtag zu erstellenden Regelbeurteilungen sehr häufig vorkommt, dass Beamte mit ihrer Beurteilung unzufrieden sind, weil ihre subjektive Leistungseinschätzung von der tatsächlich erbrachten Leistung abweicht, diese Beamten aber regelmäßig nicht gerichtlich gegen die Beurteilung vorgehen. Vor diesem Hintergrund reicht es zur Verhinderung des Eintritts der Verwirkung nicht aus, im Rahmen des Eröffnungsgesprächs lediglich die Unzufriedenheit bzw. ein fehlendes Einverständnis mit der Beurteilung zum Ausdruck zu bringen, wenn sich daran - wie hier - eine länger als ein Jahr andauernde Untätigkeit anschließt. Denn mit einer derartigen Äußerung ist nichts darüber gesagt, ob der Beamte bereit ist, die Beurteilung gegen sich gelten zu lassen, oder nicht. 2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden. Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin legt, wie ausgeführt, keine durchgreifenden Gründe für die (Ergebnis-)Unrichtigkeit des Urteils dar. Anders als sie meint, weist die Rechtssache auch nicht deshalb besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, weil die Frage, "was grundsätzlicher Anknüpfungspunkt für das Zeitmoment einer Verwirkung des Rechts zum Vorgehen gegen eine dienstliche Beurteilung sein kann", von verschiedenen (Ober-)Gerichten unterschiedlich beantwortet wird bzw. worden ist. Die Klägerin weist mit ihrem Zulassungsvorbringen selbst darauf hin, dass in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt ist, dass die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO eine zeitliche Orientierung für das Zeitmoment bietet. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, a. a. O. Rn. 11. Die Durchführung eines Berufungsverfahrens im Hinblick auf diese Frage ist daher entbehrlich. Fehl geht auch das Vorbringen der Klägerin, es lägen besondere rechtliche Schwierigkeiten in Bezug auf die Rechtsfrage vor, "was denn erforderlich ist, um eine Verwirkung des Rechtes, gegen eine Beurteilung vorzugehen, nach Ablauf des angenommenen regelmäßigen Zeitintervalls für das Vorliegen des Zeitmomentes erforderlich ist" [sic!]. Sie zielt (wohl) darauf ab, herauszuarbeiten, welche Maßnahmen ein Beamter ergreifen müsste, um die Verwirkung des Rechts, gegen die dienstliche Beurteilung vorzugehen, zu verhindern. Die Frage würde sich in einem Berufungsverfahren so jedoch nicht stellen. Zum einen kommt es stets auf die Gegebenheiten des Einzelfalls an, ob das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment vorliegt; die Erarbeitung eines (abschließenden) Maßnahmekatalogs bzw. von allgemeinen "Leitlinien", wie sie der Klägerin vorschweben mögen, ist schon aus diesem Grund nicht möglich. Zum anderen war jedenfalls die von der Klägerin im Gespräch zur Eröffnung der dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck gebrachte Unzufriedenheit mit der Beurteilung nach den vorstehenden Erwägungen für sich genommen nicht ausreichend, um eine Verwirkung ihres Klagerechts gegen die Beurteilung zu verhindern. Weiteres hat sie mehr als ein Jahr lang nicht unternommen. Die Frage, was erforderlich gewesen wäre, muss daher im Streitfall nicht beantwortet werden. 3. Aus der Begründung des Zulassungsantrags ergibt sich auch nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Dies zugrunde gelegt, ist die Berufung nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, „Tritt die Verwirkung des Rechts, gegen eine dienstliche Beurteilung vorzugehen, regelmäßig bereits nach Ablauf eines Jahres nach Eröffnung der dienstlichen Beurteilung ein oder erst nach Ablauf des jeweiligen Regelbeurteilungszeitraumes?“, zuzulassen. Wie bereits dargelegt, ist höchstrichterlich geklärt, dass die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO eine zeitliche Orientierung für die Annahme des Zeitmoments bei der Frage der Verwirkung des Rechts bietet, gegen die dienstliche Beurteilung vorzugehen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 -, a. a. O. Rn. 11. Das Vorliegen des Zeitmoments richtet sich im Übrigen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls und entzieht sich insoweit einer allgemeinen Klärung. Darüber hinausgehenden bzw. neuerlichen Klärungsbedarf zeigt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht auf. Die von ihr an anderer Stelle in Bezug genommene abweichende Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 23. Januar 2014 - 1 L 138/13 -, juris) und des VGH Baden-Württemberg (Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09 -, juris) stammt aus der Zeit vor der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und vermag diese daher nicht in Frage zu stellen. Soweit die Klägerin vorträgt, jedenfalls der VGH Baden-Württemberg habe seine Rechtsauffassung hinsichtlich der Verwirkung nach wie vor nicht geändert, dies habe der Vorsitzende des 4. Senats des VGH Baden-Württemberg zumindest vor wenigen Wochen in einer Fachanwaltsfortbildung kundgetan, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Ein die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordernder Klärungsbedarf ergibt sich angesichts der höchstrichterlichen Beantwortung der aufgeworfenen Frage, der der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, auch dann nicht, wenn ein anderes Obergericht sich dieser Rechtsprechung (noch) nicht angeschlossen haben mag. Im Übrigen benennt die Klägerin auch keine von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichende Entscheidung des VGH Baden-Württemberg, die nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juni 2014 im Verfahren 2 B 108.13 ergangen wäre. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, „Lässt die Erhebung einer mündlichen Gegendarstellung gegen eine dienstliche Beurteilung das Vertrauen des Dienstherrn, der Beamte werde gegen eine dienstliche Beurteilung nicht mehr vorgehen, über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr ab Eröffnung der Beurteilung entfallen?“. Sie ist einer einzelfallübergreifenden Klärung schon nicht zugänglich. Wie bereits dargelegt, ist die Frage, ob das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment vorliegt, stets von den jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalls abhängig. Auch lässt sich - wie der vorliegende Fall gerade zeigt - nicht pauschal feststellten, ob eine mündliche Gegendarstellung der Annahme des Umstandsmoments entgegensteht. Denn es kommt auch hier auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an, insbesondere auf den Inhalt der Gegendarstellung. Bezogen auf den Streitfall lässt sich die Frage im Übrigen ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens im oben dargelegten Sinne beantworten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.