1 A 3545/20

Der Antrag wird abgelehnt. Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. I. Das Verwaltungsgericht hat der Klage des Klägers, einem Soldaten auf Zeit, gegen die Entlassungsverfügung vom 21. Oktober 2019 in der Fassung des Beschwerdebescheides 7. Februar 2020 mit der Begründung stattgegeben, die Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG lägen nicht vor. Die Entlassungsverfügung sei beurteilungs- und ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe schon den (unbestimmten Rechts)Begriff der Eignung verkannt. Sie habe u. a. versäumt, sich mit den Auswirkungen des positiven Eignungsurteils in dem Lehrgangszeugnis vom 18. Juni 2019 auf die erforderliche Eignungsprognose auseinanderzusetzen. Der angefochtene Bescheid sei zudem unzureichend begründet und ermessensfehlerhaft. Die in der Vorschrift des § 55 Abs. 4 Satz 2 SG verwendete Formulierung "soll" bedeute, dass eine Entlassung bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen regelmäßig zu erfolgen habe; Ausnahmen hiervon seien bei Vorliegen einer atypischen Sachlage möglich. Seien der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar, die eine andere Entscheidung als die für den Regelfall vorgesehene möglich erscheinen lassen, liege ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn diese Umstände nicht erwogen worden sind. So liege der Fall hier. Weder der Begründung der Entlassungsverfügung noch der des Beschwerdebescheides sei auch nur ansatzweise zu entnehmen, dass die Beklagte das Vorliegen besonderer Umstände, die eine andere Beurteilung oder Entscheidung rechtfertigen könnten, erwogen und verneint hätte. Auch die Sachverhaltsdarstellung lasse dies nicht erkennen, obwohl im Zeitpunkt der Entlassungsentscheidung Umstände vorgelegen hätten, die eine andere Entscheidung als die für den Regelfall vorgesehene (mindestens) als möglich hätten erscheinen lassen. Dem Kläger sei in der Anlage zum Lehrgangszeugnis unter dem 18. Juni 2019 und damit fast vier Jahre nach Unterzeichnung des Vertrags mit der Firma Q. , neun Monate nach der ersten Vernehmung und drei Monate nach der zweiten Vernehmung prognostisch grundsätzlich die Eignung zum Feldwebel attestiert worden. Dabei habe man sich auch positiv zu seiner charakterlichen Eignung geäußert. Ferner trete hinzu, dass der Kläger bei Unterzeichnung des o. a. Vertrages noch kein Feldwebelanwärter gewesen sei und dieser bei der Falschaussage am 20. September 2018 erst am Anfang der von § 55 Abs. 4 Satz 2 SG erfassten Anwärterzeit gestanden habe. II. Die Berufung hiergegen ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. „Darlegen“ i. S. v. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Die Zulassungsbegründung soll es dem Oberverwaltungsgericht ermöglichen, die Zulassungsfrage allein auf ihrer Grundlage zu beurteilen, also ohne weitere aufwändige Ermittlungen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Oktober 2013– 1 A 106/12 –, juris, Rn. 2 f., m. w. N.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 186, 194, m. w. N. Gemessen hieran rechtfertigt das fristgerechte Zulassungsvorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Dezember 2020 nicht die Zulassung der Berufung wegen des allein geltend gemachten Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. 1. Die Beklagte trägt zur Begründung des Zulassungsantrags vor, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, sie habe beurteilungs- und ermessensfehlerhaft gehandelt. Es treffe nicht zu, dass sich bei einer Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht angeführten Umständen – Abschluss des Vertrages vor Beginn der Anwärterlaufbahn, Falschaussage schon zu Anfang der Anwärterlaufbahn, weitere Dienstleistung, positive Stellungnahme zur Eignung im Lehrgangszeugnis vom 18. Juni 2019 – eine andere Bewertung der Eignung des Klägers ergeben hätte. Das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten berühre den Kernbereich der militärischen Ordnung und wiege besonders schwer. Das Verwaltungsgericht habe auch verkannt, dass der Kläger zudem zehn Tage unerlaubt und eigenmächtig vom Dienst ferngeblieben sei, was als kriminelles Unrecht zu werten sei und für sich schon seine Entlassung rechtfertige. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts lägen auch keine Ermessensfehler vor. Aus den angeführten Gründen handele es sich nicht um einen atypischen Fall. Auf Seite 7 der Begründung des Beschwerdebescheides, sei die Prüfung erfolgt, ob ein atypischer Fall vorliege. 2. Das Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. August 2018– 1 A 249/16 –, juris, Rn. 2 ff.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 92 ff.; 101 f. Der Zulassungsvortrag stellt (jedenfalls) die selbständig entscheidungstragende Begründung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, die Entlassungsverfügung in der Gestalt des Beschwerdebescheides sei unzureichend begründet und ermessensfehlerhaft. Auf das Zulassungsvorbringen bezüglich der fehlerhaften Eignungsprognose kommt es daher nicht an. a) Die Beklagte greift zunächst die vom Verwaltungsgericht aufgestellten Obersätze nicht an. Dies gilt insbesondere für die Annahme, bei – wie hier – intendiertem Ermessen („Soll“) liege ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar gewesen seien, die eine andere Entscheidung als die für den Regelfall vorgesehene hätten als möglich erscheinen lassen, die aber nicht erwogen worden seien. Diese Maßgaben begegnen auch sonst keinen Bedenken. Sie sind, ebenso wie die zum Beurteilungsfehler aufgestellten Vorgaben, mit den vom Senat vor allem unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in einer vergleichbaren Fallgestaltung zu § 55 Abs. 4 SG aufgestellten Obersätzen identisch. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2020 – 1 B 1085/20 –, juris; Rn. 21 ff. b) Die Beklagte hat mit ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht dargelegt, dass sie entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts die gebotene Prüfung, ob wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls ein atypischer Ausnahmefall vorliegt, schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Beschwerdebescheides vom 7. Februar 2020 vollständig durchgeführt (und in der Begründung dargestellt) hätte. Der bloße Hinweis auf die auf Seite 7 des Beschwerdebescheides erfolgte Prüfung reicht hierfür ersichtlich nicht aus. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass dort nur die in § 55 Abs. 4 Satz 3 SG geregelten Ausnahmefälle betrachtet worden seien. Eine weitere Prüfung des Einzelfalls hat ersichtlich nicht stattgefunden. c) Die Beklagte dringt auch mit der Ansicht nicht durch, es liege aus den (schon beim Zulassungsvorbringen zur Eignungsprognose) dargelegten Gründen kein atypischer Ausnahmefall vor. Die insoweit erforderlichen Ermessenserwägungen können – ungeachtet dessen, ob sie inhaltlich überzeugen können – im Zulassungsverfahren nicht nachgeholt werden. Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 46.12 –, juris, Rn. 32 und 34; OVG NRW, Beschluss vom 29. Januar 2019 – 8 A 10/17 –, juris, Rn. 7 ff., m. w. N.; Stuhlfauth, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/v. Albedyll, VwGO, 8. Auflage 2021, § 114 Rn. 50 ff.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 114 Rn. 207 ff. aa) Das Vorbringen neuer Ermessenserwägungen ist allerdings bei der Entscheidung über den Antrag auf Zulassung der Berufung in prozessualer und materiell-rechtlicher Hinsicht grundsätzlich zu berücksichtigen. Ergänzt die Behörde ihre Ermessenserwägungen erst in einem laufenden Verwaltungsprozess, so muss sie jedoch zum einen unmissverständlich deutlich machen, dass es sich nicht nur um prozessuales Verteidigungsvorbringen handelt, sondern um eine Änderung des Verwaltungsakts selbst handelt. Andernfalls wäre dem Betroffenen keine sachgemäße Rechtsverteidigung möglich, was wiederum mit der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu vereinbaren wäre. Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen zudem nur dann nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen und dieser nicht in seinem Wesen verändert wird. Sofern wesentliche Teile der Ermessenerwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben werden, liegen eine neue Ermessensentscheidung und damit eine Wesensänderung des Verwaltungsakts vor. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Behörde die Entscheidung mit einem neuen argumentativen Unterbau versieht. Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nicht die Voraussetzungen für die materiell-rechtliche und verwaltungsverfahrensrechtliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Ermessenserwägungen, sondern betrifft nur deren Geltendmachung im Prozess. Ihr Zweck ist es klarzustellen, dass ein materiell- und verwaltungsverfahrensrechtlich zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert. bb) Nach diesen Maßgaben ist das Vorbringen neuer Ermessenserwägungen bei der Entscheidung des Senats über den Zulassungsantrag nicht zu berücksichtigen. Zwar hätten die von der Beklagten nunmehr vorgebrachten einzelfallbezogenen Erwägungen zum Nichtvorliegen eines atypischen Ausnahmefalls schon im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung – hier des Beschwerdebescheides – vorgebracht werden können. Die Beklagte hat aber schon nicht klargestellt, dass es sie mit den Erwägungen in der Zulassungsbegründung die Entlassungsverfügung selbst ändern und sich nicht nur prozessual verteidigen wollte. Ungeachtet dessen würde es sich auch nicht um eine nur unwesentliche Änderung der angefochtenen Entlassungsverfügung handeln, sondern im Ergebnis um eine neue Ermessensentscheidung. Die Beklagte hat ihre (ohnehin knappen) Ermessenserwägungen nicht nur um weitere Argumente ergänzt, sondern sie hat bezogen auf die einzelfallbezogene Ausnahmeprüfung solche Erwägungen – wenn es sich um solche handeln sollte – erstmals überhaupt angestellt. Damit hat sie den Streitstoff auch in argumentativer Hinsicht wesentlich geändert. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.