4 A 2743/20

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 14.8.2020 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. 1. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis-)Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag, die Beklagte unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 1.2.2018 zu verpflichten, der Klägerin für die Spielhalle „Halle 2“ im L. Straße 8, E. , die beantragte glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, abgewiesen. Es hat ausgeführt, der angegriffene Bescheid sei nach zwischenzeitlich erfolgter Heilung eines Anhörungsmangels formell und materiell rechtmäßig. Durch die zu Gunsten der Klägerin vorab von der Beklagten getroffene Auswahl unter den drei Spielhallen am L. Straße 8 sei sie nicht belastet. Die zu Gunsten der Spielhalle des Konkurrenten in der C.-------straße 154, die in einem Abstand von nur etwa 100 m von der Spielhalle der Klägerin entfernt liege, erfolgte Auswahlentscheidung erweise sich als rechtsfehlerfrei. Hinsichtlich der Qualität der Betriebsführung, des Sozialkonzepts sowie des Abstands zu Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe bestünden nach den Feststellungen der Beklagten keine signifikanten Unterschiede zwischen den Spielhallen der Klägerin und ihres Konkurrenten. Sodann habe die Beklagte ihre Auswahl allein maßgeblich darauf gestützt, dass der ausgewählten Konkurrenzspielhalle im Hinblick auf Härtefallgründe und den Vertrauensschutz der Vorrang einzuräumen sei. Im Fall der Klägerin sei ein schutzwürdiges Vertrauen nicht erkennbar. Im Februar 2020 habe die Beklagte ihre Ermessenserwägungen in zulässiger Weise dahingehend ergänzt, dass dem Betreiber der Konkurrenzspielhalle, dem bereits im Jahr 2011 eine gewerberechtliche Erlaubnis erteilt worden sei, unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes der Vorrang einzuräumen sei. Er könne auch Härtefallgründe geltend machen, weil er seinen Lebensunterhalt ausschließlich aus den Einnahmen dieser, seiner einzigen Spielhalle bestreite, während die Klägerin in der X.-----------straße 30 derzeit noch drei weitere Spielhallen betreibe, von denen eine am Standort verbleiben könne. Zudem sei die Klägerin als Automatenaufstellerin tätig und betreibe inzwischen in dem Gebäudekomplex L. Straße 8 ein Sportwettbüro. Diese Erwägungen der Beklagten seien sachgerecht. Sie habe im Rahmen der zutreffenden Berücksichtigung der jeweils betroffenen grundrechtsrelevanten Positionen der Betreiber der konkurrierenden Bestandsspielhallen zu Recht angeführt, dass die Klägerin – im Gegensatz zu ihrem Wettbewerber – die erstmals im Oktober 2012 gewerberechtlich erlaubte Spielhalle zu einem Zeitpunkt eröffnet habe, in dem die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes hierzu absehbar gewesen seien, so dass sie sich bei ihrer Investitionsentscheidung hierauf habe einstellen können. Der Klägerin habe es – anders als dem Konkurrenzbetrieb – freigestanden, die sich aus der unklaren Rechtslage ergebenden Risiken bereits bei der Entscheidung über die Eröffnung der Spielhalle einzubeziehen. Insoweit habe es auch in ihrem eigenen unternehmerischen Risiko gelegen, dass sie sich dazu entschieden habe, am 19.7.2012 den Mietvertrag für die streitgegenständliche Spielhalle abzuschließen. Die Erwägungen der Beklagten zu den für die Betreiber angegebenen Möglichkeiten, ihre Existenzgrundlage zu sichern, seien ebenfalls sachgerecht und nicht zu beanstanden. Die Erteilung einer Härtefallerlaubnis scheide aus, weil die Spielhalle der Klägerin, wie das OVG NRW schon im Beschluss vom 15.3.2018 – 4 B 1374/17 – ausgeführt habe, der bereits 2013 abgelaufenen einjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV unterfallen sei, für die verfassungsrechtlich unbedenklich die Härtefallregelung gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV nicht einschlägig sei. Diese Einschätzungen werden durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt. a) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, der ursprüngliche Anhörungsmangel sei nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt, indem sie einwendet, durch die späte Anhörung erst im erstinstanzlichen Klageverfahren sei es der Klägerin nicht möglich gewesen, ihre Interessen bereits im Auswahlverfahren zu wahren. Es erschließt sich nicht, weshalb die Klägerin meint, dies sei nicht ausreichend gewesen, um ihre Rechte zumindest im erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren zu wahren, in dem eine erforderliche Anhörung noch nachgeholt werden kann, § 45 Abs. 2 VwVfG NRW. Die von der Klägerin beanspruchte Überprüfung der Auswahlentscheidung daraufhin, ob sie sich im Rahmen der gesetzlichen Grenzen des behördlichen Ermessens hält, konnte nach der vom Verwaltungsgericht angenommenen Heilung des Anhörungsmangels ohne Weiteres im gerichtlichen Verfahren erfolgen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der angefochtene Bescheid sei durch die ergänzenden Ausführungen der Beklagten weder in seinem Wesen verändert worden, noch werde hierdurch die Rechtsverteidigung der Klägerin beeinträchtigt, wird durch die Zulassungsbegründung nicht schlüssig in Frage gestellt. Insoweit zeigen selbst die nach Ablauf der Begründungsfrist für die Zulassungsantrag erfolgten Ausführungen nicht auf, weshalb die Rechtsverteidigung der Klägerin nach erfolgter Akteneinsicht dadurch beeinträchtigt worden sein könnte, dass sie erst nachträglich erfahren habe, die ihr übersandte „Notakte“ habe die Akte inhaltlich vollständig wiedergegeben. Unabhängig davon, wann die Klägerin dies erfahren hat, konnte sie sich zu allem ihr zugänglich gemachten Prozessstoff jeweils umfassend äußern. Auch wenn die Auswahl schon erfolgt war, bevor der Klägerin Akteneinsicht gewährt wurde, konnte sie anschließend alle Einwände gegen die erfolgte Auswahl geltend machen. Hiermit hätte sich die Beklagte im Rahmen ihrer ergänzenden Ermessenserwägungen ebenso umfassend auseinandersetzen können und müssen wie mit dem ergänzend herangezogenen Akteninhalt und dem bisherigen Vorbringen der Klägerin. Durch diese Erwägungen hat sie ihre Bereitschaft belegt, die schon getroffene Entscheidung noch einmal zu überprüfen. Auch nachträglich in Kenntnis der vollständigen Verwaltungsvorgänge hat die Klägerin aber insbesondere keine Einwände erhoben, durch die die Vertretbarkeit der von Anfang an im Ergebnis unveränderten und inhaltlich nochmals überprüften Annahme der Beklagten, die konkurrierenden Spielhallen wiesen in qualitativer Hinsicht keine maßgeblichen Unterschiede auf, Zweifeln unterliegen könnte. Der Einwand, man werfe der Klägerin vor, sie habe bereits seinerzeit Informationen übermitteln müssen, die im Rahmen der Anhörung zu übermitteln gewesen wären, während es an dieser gerade gefehlt habe, ist durch die Gelegenheit, sich nachträglich zu den vollständigen Verwaltungsvorgängen äußern zu können, und die ergänzenden Ermessenserwägungen, die den Akteninhalt auch bezogen auf den angestellten Qualitätsvergleich ausgewertet haben, überholt. b) In materieller Hinsicht liegt kein Ermessensfehler darin, dass die Beklagte, nachdem sie keine qualitativen Unterschiede zwischen den konkurrierenden Spielhallen festgestellt hat, ihre Auswahlentscheidung auf Vertrauensschutz- und Härtegesichtspunkte gestützt hat. In der nicht vom Verwaltungsgericht missverstandenen Rechtsprechung des Senats, auf die sich die Klägerin beruft, ist zwar geklärt, dass die Ziele des § 1 GlüStV in der Auswahlentscheidung jedenfalls nicht nachrangig zu berücksichtigen sind, und zwar auch im Hinblick auf Neubewerber sowie auf Betreiber von Bestandsspielhallen, die keine Härtegründe geltend machen können, aber einen Anspruch auf Einbeziehung in die Auswahlentscheidung haben. Nachrangig sind bei der Auswahlentscheidung nach Ablauf der Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV, um die es hier geht, allerdings auch Bestands- und Vertrauensschutzinteressen sowie Härtegründe berücksichtigungsfähig, worauf bereits das Bundesverfassungsgericht unter Heranziehung grundrechtlicher Belange sowie der gesetzlichen Regelung zur Härtefallbefreiung, die sich für Nordrhein-Westfalen in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV i. V. m. § 18 AG GlüStV NRW findet, hingewiesen hat. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 45 ff., 55 f., und vom 10.3.2021 – 4 A 625/20 –, juris, Rn. 45 ff., 55 f., w. w. N., und Beschluss vom 26.9.2019 – 4 B 255/18 –, ZfWG 2019, 516 = juris, Rn. 44 ff. (grundlegend); BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 ‒ 1 BvR 1314/12 u. a. ‒, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 179 ff., 182 ff. (zum saarländischen Recht). Dem Gesetzgeber ging es maßgeblich nämlich darum, nach Ablauf der Übergangsfrist die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung sowie den Jugend- und Spielerschutz (§ 1 GlüStV) im Bereich der Spielhallen insbesondere durch das – nur noch in atypischen Einzelfällen ausnahmsweise mit Blick auf frühere Investitionen vereinzelt zu durchbrechende – Verbot von Mehrfachkonzessionen und die Regelung von Mindestabständen zu erreichen. Die mit der Neuregelung beabsichtigte Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs der Bevölkerung durch ein begrenztes, eine geeignete Alternative zum nicht erlaubten Glücksspiel darstellendes Glücksspielangebot (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV) sollte im Bereich der Spielhallen gerade dadurch geschaffen werden, dass Mehrfachspielhallen verboten und Mindestabstände eingeführt wurden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, ZfWG 2020, 274 = juris, Rn. 22 f., m. w. N., 25. Da die Beklagte bei der Prüfung der Ziele des § 1 GlüStV nachvollziehbar keine entscheidungserheblichen Unterschiede zwischen den konkurrierenden Spielhallen festgestellt hat, die Klägerin selbst solche auch nach erfolgter Akteneinsicht nicht benennen konnte und die Standortkapazität bei jeder möglichen Entscheidung vergleichbar ausgenutzt worden wäre, entsprach es dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung zur Auswahl, im Rahmen des behördlichen Ermessens auf Bestands- und Vertrauensschutzgesichtspunkte vergleichend abzustellen. Denn damit hat die Beklagte das Kriterium der Vereinbarkeit mit den Zielen des § 1 GlüStV gegenüber den nach gefestigter Rechtsprechung auch im Rahmen von Auswahlentscheidungen berücksichtigungsfähigen Bestands- und Vertrauensschutzgesichtspunkten rechtsfehlerfrei jedenfalls nicht als nachrangig angesehen. Es wäre bei auch insofern fehlenden durchgreifenden Unterschieden sogar im Rahmen der gesetzlichen Grenzen des Ermessens zulässig gewesen, auf den (früheren) Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis nach § 33i GewO abzustellen, der in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erwähnt ist, oder – sofern dies hier relevant gewesen wäre – auf das vom Bundesverfassungsgericht aus Grundrechten abgeleitete Kriterium der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28.9.2020 – 4 A 2324/19 –, ZfWG 2021, 66 = juris, Rn. 52 f., m. w. N., und vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 108. Die Beklagte hat Bestands- und Vertrauensschutzgesichtspunkte auch nicht im konkreten Fall fehlerhaft gewürdigt. Unabhängig davon, wie stark die Klägerin oder ihr Geschäftsführer dadurch beschwert werden, dass die Entscheidung zu ihren Lasten ausgeht, trifft die Annahme der Beklagten zu, wonach sich die Klägerin – im Gegensatz zu ihrem Wettbewerber – bei ihren Investitionsentscheidungen zur Eröffnung ihrer Spielhalle im Oktober 2012 auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes habe einstellen können. Der zutreffende Einwand der Klägerin hiergegen, auch der Konkurrent habe bei Aufnahme des Betriebs seiner am 29.6.2011 erlaubten Spielhalle nicht mehr davon ausgehen dürfen, dass die Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit von Spielhallen unverändert fortbestehen werde, vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 121 f., m. w. N., rechtfertigt nicht den Schluss, bei beiderseits fehlendem Vertrauen habe die Auswahlentscheidung hierauf nicht abstellen dürfen. Auch wenn der Konkurrent bei Aufnahme seines Betriebs bereits mit der Neuregelung rechnen musste, musste er nämlich nicht in gleicher Weise wie die Klägerin davon ausgehen, dass das seinerzeit noch geplante Mindestabstandsgebot dem Fortbetrieb seiner Spielhalle künftig entgegenstehen würde. In der näheren Umgebung gab es – vor der erst später erfolgten Aufnahme des Betriebs dreier Spielhallen am L. Straße 8 – seinerzeit noch keine weiteren Spielhallen. Demgegenüber musste der Klägerin bei Aufnahme ihres Betriebs nicht nur das zu diesem Zeitpunkt bereits in ihren Details näher ausgeformte Mindestabstandserfordernis bekannt sein, sondern vor allem auch der Umstand, dass sie sich in unmittelbarer Nachbarschaft zu einer bestehenden Spielhalle ansiedelte und sich damit erst in den absehbaren Konflikt hineinbegab. Ebenso wenig ermessensfehlerhaft ist die Erwägung der Beklagten, der Betreiber der Konkurrenzspielhalle bestreite hieraus seinen Lebensunterhalt, während die Klägerin, der eine Spielhalle an einem anderen Standort verbleibe, noch andere Einnahmen erziele. Auch wenn die Schließung mehrerer Spielhallen die Klägerin und ihren Geschäftsführer schwer belastet, ist damit nicht aufgezeigt, dass ihre grundrechtlichen Belange, zumal bei fehlendem Vertrauensschutz, schwerer betroffen sein könnten als die des Konkurrenten, der zu seinem Lebensunterhalt lediglich eine einzige Spielhalle betreibt, die er seinerzeit weit entfernt von konkurrierenden Spielhallen errichtet hat. Die Klägerin hätte sich hingegen auf die absehbare Unzulässigkeit zweier von drei Spielhallen an dem Standort sowie auf ein mögliches Unterliegen bei einer Konkurrenz mit Drittbetreibern von Anfang an einstellen können. Im Rahmen der Auswahlentscheidung mit Blick auf die berücksichtigungsfähigen grundrechtlichen Belange nachrangig auf Kriterien abzustellen, die auch für Härtefallentscheidungen relevant sind, war unabhängig davon zulässig, ob eine unbillige Härte im Sinne von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV gegeben war. Deshalb greift auch der Einwand nicht durch, die Beklagte lege diese Kriterien deutlich zu großzügig aus. Jedenfalls hat die Klägerin die Erwägung der Beklagten nicht ansatzweise erschüttert, der Konkurrent „liege“ in allen Kriterien, in denen Unterschiede feststellbar seien, im Vergleich zur Klägerin, die sich auf § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV gar nicht berufen könne, „vorn“. 2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die Klägerin hat schon nicht einmal sinngemäß – wie erforderlich – eine als grundsätzlich klärungsbedürftig angesehene im Berufungsverfahren entscheidungserhebliche Frage von allgemeiner Bedeutung aufgeworfen. Sie hat lediglich im Zusammenhang mit ihrer Divergenzrüge behauptet, es bedürfe der Einheitlichkeit des Rechts und der Rechtsfortbildung durch das Oberverwaltungsgericht. Bezogen auf die beanstandete „gestufte Auswahl“ ist weder eine Grundsatzfrage aufgeworfen noch eine Entscheidungserheblichkeit ersichtlich. Insoweit hat sich die Klägerin bereits nicht mit der Annahme des Verwaltungsgerichts auseinandergesetzt, die Klägerin sei durch die Vorgehensweise der Beklagten nicht belastet, weil die Auswahl unter den drei Spielhallen am L. Straße 8 zu Gunsten der Klägerin ausgegangen sei. 3. Ebenso wenig liegt, ungeachtet der Frage, ob die Klägerin eine Divergenz ausreichend dargelegt hat, der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor. Eine Abweichung von dem Urteil des erkennenden Senats vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 – ist schon deshalb nicht gegeben, weil das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung keinen Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz aufgestellt hat, mit dem es einem in der übergeordneten Rechtsprechung in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellten ebensolchen Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht die vom Senat aufgestellten Maßstäbe – wie oben ausgeführt – zutreffend angewandt hat, begründet das bloße Aufzeigen einer vermeintlich fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die ein übergeordnetes Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, keine Divergenz. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.11.2020 – 4 A 4654/19.A –, juris, Rn. 2 ff., m. w. N.; BVerwG, Beschlüsse vom 14.8.2013 – 8 B 36.13 –, juris, Rn. 7, m. w. N., und vom 14.8.2018 – 9 B 18.17 –, juris, Rn. 12, m. w. N. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.