12 A 4180/18

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens. Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten, vom Senat allein zu prüfenden Gründen ergibt sich nicht, dass die Berufung gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 124 Abs. 2 VwGO zuzulassen ist. Die Klägerin bezeichnet mit ihrem als "Berufung" titulierten Schriftsatz vom 25. November 2018, den der Senat als Begründung des unter dem 25. Oktober 2018 gestellten Antrags auf Zulassung der Berufung ansieht, keinen der in § 124 Abs. 2 VwGO benannten Zulassungsgründe. Soweit sich ihr Vorbringen sinngemäß dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuordnen lässt, liegen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht vor bzw. sind nicht hinreichend dargelegt. Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag (sinngemäß) auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht. Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin laufende Geldleistungen auch dann zu bewilligen, wenn sie von den Eltern der betreuten Kindern über ein Essensentgelt hinausgehende Zuzahlungen erhält, abgewiesen. Nach § 23 SGB VIII setze die Bewilligung einer laufenden Geldleistung voraus, dass die Tagespflegeperson keine Zuzahlungen von den Eltern des Kindes für dessen Betreuung verlange. Diese, sich aus Systematik und Zweck der SGB VIII-Regelungen ergebende Voraussetzung - § 23 Abs. 1 Satz 3 KiBiz NRW stelle dies für NRW ausdrücklich klar - sei mit höherrangigem Recht, namentlich dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Der gesetzliche Ausschluss von Zuzahlungen schränke die Berufsfreiheit der Klägerin zwar ein, weil sie bei der Vereinbarung von privatrechtlichen Zuzahlungen den Förderanspruch nach § 23 SGB VIII verliere. Der eine Berufsausübungsregelung enthaltende Ausschluss - betroffen sei nur der Bereich öffentlich geförderter Kindertagespflege - sei jedoch verhältnismäßig und durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. Diese bestünden darin, den Zugang zu Betreuungsangeboten der Kindertagespflege insbesondere auch für Kinder sozial schwächerer Eltern - die Beiträge seien einkommensabhängig gestaffelt oder vollständig zu erlassen - zu verbessern. Die Interessen öffentlich geförderter Tagespflegepersonen seien nicht unangemessen beeinträchtigt, da § 23 SGB VIII ihnen einen Anspruch auf eine laufende, auch einen Anerkennungsbetrag für die Betreuungsleistung umfassende Geldleistung gewähre. Nicht vom Zuzahlungsverbot erfasst seien zudem Leistungen der Tagespflege, die nicht durch die laufende Geldleistung abgedeckt seien, wie etwa nicht erstatteter Sachaufwand oder zusätzlich zum gesetzlichen Förderanspruch erbrachte Leistungen. Tagespflegepersonen seien ferner nicht gehindert, mit den Eltern der betreuten Kinder ausschließlich privatrechtliche Entgeltvereinbarungen zu treffen. Diese näher begründeten Annahmen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Zweifel gezogen. Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Zuzahlungsverbot könne nur dann als verfassungsgemäß, namentlich mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar angesehen werden, wenn die laufende Geldleistung so hoch angesetzt wäre, dass der Lebensunterhalt davon bestritten werden könne, was mit 4,50 Euro pro Kind und Betreuungsstunde nicht möglich sei. Der Senat lässt offen, ob die Klägerin die begehrte Feststellung bereits deswegen nicht beanspruchen kann, weil die für einen Eingriff in die Berufsfreiheit geltend gemachte Unauskömmlichkeit der erzielbaren Einkünfte möglicherweise nicht unmittelbar aus dem Zuzahlungsverbot folgt, sondern in der von den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe festgelegten Höhe der laufenden Geldleistung nach § 23 Abs. 2a Satz 1 SGB VIII angelegt ist. Dies bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn mit dem Zulassungsvorbringen wird nicht hinreichend dargelegt, dass die hier streitgegenständliche laufende Geldleistung entsprechend der Behauptung der Klägerin zu niedrig bemessen wäre. Dem Zulassungsvorbringen lässt sich nichts hinreichend Konkretes zur (fehlenden) Angemessenheit der laufenden Geldleistung nach § 23 SGB VIII bzw. des darin enthaltenen Betrags zur Anerkennung der Förderleistung (hier: 3,34 Euro je Kind und Stunde) entnehmen. Die Klägerin benennt lediglich ohne nähere Substantiierung verschiedene, ihrer Auffassung nach einem auskömmlichen Lebensunterhalt entgegenstehende Gesichtspunkte, wie die nicht ausreichende Bezahlung in betreuungsfreien Zeiten, die Erforderlichkeit einer (weiteren) eigenen Absicherung gegen Krankheit, eine nicht vollständige Auslastung, die fehlende Berücksichtigung von Vor- und Nachbereitungszeiten sowie einen erhöhten Betreuungsbedarf bei Kleinstkindern; außerdem werde die Qualifikation der Tagespflegeperson nicht leistungsgerecht berücksichtigt. Diesen allgemeinen Erwägungen lässt sich nichts Greifbares dafür entnehmen, dass - etwa bei einer Betreuungszeit von 40 Stunden in der Woche sowie vier oder fünf betreuten Kindern - der zu erzielende Monatsbetrag zu niedrig zum Bestreiten des Lebensunterhalts angesetzt ist und das unternehmerische Risiko, z. B. (ständig oder zeitweise) keine Vollauslastung in der Tagespflege zu erreichen, durch staatliche Leistungen abzufangen wäre. Der Senat hat sich in der Vergangenheit bereits mehrfach mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit u. a. des Betrags zur Anerkennung der Förderleistung nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII - dieser stellt neben der nur bedingt zum Lebensunterhalt beitragenden Erstattung von für den Sachaufwand entstehenden Kosten nur einen Teil der laufenden Geldleistung dar - befasst. Er hat sich dabei auch mit der Leistungsgerechtigkeit des Anerkennungsbetrags, etwa unter Berücksichtigung der Qualifikation der Tagespflegeperson, der Abhängigkeit von der Anzahl der betreuten Kinder sowie dem Umfang hinzukommender "organisatorischer" Tätigkeiten auseinandergesetzt und in diesem Zusammenhang auch die mit der selbständigen Tätigkeit verbundenen Risiken mit in den Blick genommen. Dabei ist ferner das sog. Zuzahlungsverbot, also die in § 23 Abs. 1 Satz 3 KiBiz (in der Fassung vom 17. Juni 2014) enthaltene Vorgabe, dass im Fall einer Förderung in Kindertagespflege gemäß § 23 SGB VIII weitere Kostenbeiträge der Eltern an die Tagespflegeperson ausgeschlossen sind, mit in die Erwägungen eingeflossen. Den im entschiedenen Fall gewährten Betrag zur Anerkennung der Förderleistung in Höhe von 2,70 Euro je Stunde und je betreutem Kind hat der Senat dabei insbesondere auch nach einem Vergleich mit der Vergütung einer (angestellten) Erzieherin nicht zu niedrig bemessen angesehen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. August 2016 - 12 A 599/15 -, juris Rn. 75 ff. Das insoweit nicht näher substantiierte Zulassungsvorbringen bietet keinen Anlass für eine davon abweichende Beurteilung, zumal der hier gewährte Anerkennungsbetrag für das Jahr 2016 mit 3,34 Euro - auch unter Berücksichtigung der allgemeinen Preissteigerung und Lohnentwicklung - deutlich darüber liegt. Nichts grundsätzlich anderes ergibt sich für den vorliegenden Streitfall auch daraus, dass ein leistungsgerecht ausgestalteter Anerkennungsbetrag nicht zwingend gleichbedeutend mit einer den Lebensunterhalt sicherstellenden Vergütung ist. Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 30. August 2016- 12 A 599/15 -, a. a. O. Rn. 80, und vom 12. August 2014 - 12 A 591/14 -, juris Rn. 182 ff. Dafür ist bei einem Anerkennungsbetrag wie hier von 3,34 Euro jedenfalls ohne nähere Darlegungen nichts ersichtlich. So hat der Senat in seiner Entscheidung vom 12. August 2014, ebenfalls nach einem umfassenden Vergleich mit Erziehergehältern, einen Anerkennungsbetrag von 2,80 Euro (bzw. nach Berücksichtigung von vier Wochen Jahresurlaub von 3,02 Euro) als auskömmliches Berufseinkommen angesehen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. August 2014 - 12 A 591/14 -, a. a. O. Rn. 160, 197 f. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass nach § 23 SGB VIII geförderte Tagespflegepersonen - anders als sonst bei selbständiger Tätigkeit - nach § 23 Abs. 2 Nr. 3 und 4 SGB VIII einen Anspruch auf Erstattung nachgewiesener Beiträge zur Unfallversicherung sowie auf hälftige Erstattung nachgewiesener Beiträge zur angemessenen Alterssicherung, Krankenversicherung und Pflegeversicherung haben. Ist nach Vorstehendem nicht ersichtlich, dass die laufende Geldleistung unter Beachtung des Zuzahlungsverbots jedenfalls bei einer Vollzeitbeschäftigung keinen auskömmlichen Lebensunterhalt ermöglicht, ist auch keine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung anzunehmen. Die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Einwände verlangen keine abweichende Einschätzung. Soweit die Klägerin geltend macht, sozial schwächeren Familien wäre angesichts des großen Marktes an Tagespflegestellen ein Zugang auch dann möglich, wenn es kein Zuzahlungsverbot gebe, erschöpft sich ihr Vorbringen in dieser reinen Mutmaßung und erscheint dies angesichts der in vielen Kommunen angespannten Situation in der Kindertagespflege auch fraglich. Ungeachtet dessen dürfte eine Ausgestaltung der öffentlich geförderten Kindertagespflege ohne Zuzahlungsverbot zur Erreichung des Ziels, auch sozial schwächeren Eltern den Zugang zu erleichtern, kein gleich geeignetes Mittel darstellen. Entsprechendes gilt hinsichtlich des "Vorschlags" der Klägerin, dass die Stadt selbst eine "preiswerte Kindertagespflege" anbieten könnte. Weshalb dies die Verhältnismäßigkeit des Zuzahlungsverbots in Frage stellen sollte, macht das Zulassungsvorbringen auch sonst nicht nachvollziehbar. Die Verhältnismäßigkeit des Zuzahlungsverbots ist auch nicht im Hinblick darauf zweifelhaft, dass die Klägerin eine ihren eigenen Vorstellungen von der Betreuungsqualität entsprechende hochwertige Tagespflege unter den gegebenen Bedingungen, insbesondere bei gleichzeitiger Betreuung von vier oder fünf Kindern, als unmöglich ansieht. Es handelt sich um ihre eigene (unternehmerische und pädagogische) Entscheidung, ob und inwieweit sie die Möglichkeit, bis zu fünf Kinder gleichzeitig zu betreuen, ausschöpft. Anhaltspunkte dafür, dass dies aus pädagogischen oder gar aus Gründen des Kindeswohls nicht vertretbar wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Markt - wie die Klägerin geltend macht - mit dem Ausbau der öffentlich geförderten Kindertagespflege höhere Preise für eine "rein selbständige" Tagespflege mit deutlich kleineren Gruppengrößen nicht mehr hergibt, mag zutreffend sein, hat aber nicht die Unverhältnismäßigkeit des Zuzahlungsverbots zur Folge. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).