12 B 1570/20

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Gründe: Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Die von der Antragstellerin angeführten Gründe, auf deren Überprüfung der beschließende Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben keine Veranlassung, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (19 K 5453/20) gegen den Widerruf der Pflegeerlaubnis wiederherzustellen. Der Bescheid vom 29. Juni 2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 27. Juli 2020 sei bei summarischer Prüfung rechtmäßig. Die Pflegeerlaubnis vom 29. August 2019 enthalte einen Widerrufsvorbehalt für den Fall des Bekanntwerdens von Tatsachen, die der Geeignetheit im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VIII entgegenstehen. Die Antragstellerin habe sich als ungeeignet erwiesen, indem sie über einen längeren Zeitraum ihren Lebensgefährten in die Betreuung der Tageskinder einbezogen habe. Denn die Zuverlässigkeit als ein Aspekt der Eignung beinhalte, dass die Tagespflegeperson die Betreuung der ihr anvertrauten Kinder persönlich wahrnehme. Darüber hinaus erweise sich die Antragstellerin voraussichtlich als ungeeignet, weil berechtigte Zweifel bestünden, dass sie ihr Handeln begründen und reflektieren könne und zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik fähig sei. Der Widerruf der Pflegeerlaubnis sei frei von Ermessensfehlern; bei fehlender persönlicher Eignung sei das Ermessen auf Null reduziert. Angesichts des Schutzzwecks des Kindeswohls bestehe auch ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Widerrufs. Die gegen diese näher begründeten Feststellungen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Das Beschwerdevorbringen lässt nicht erkennen, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die mangelnde Eignung der Antragstellerin als Kindertagespflegeperson angenommen hat. Die Eignung, die als unbestimmter Rechtsbegriff der vollständigen gerichtlichen Überprüfung unterliegt, setzt neben Weiterem die Verlässlichkeit bzw. Zuverlässigkeit der Tagespflegeperson voraus. Dies verlangt u. a., dass die Tagespflegeperson die Betreuung der ihr anvertrauten Kinder persönlich wahrnimmt. Bei der Kindertagespflege handelt es sich um eine an eine spezifische Tagespflegeperson gebundene, also von dieser höchstpersönlich zu erbringende soziale Dienstleistung. Deren alleinige Erfüllung darf auch nicht in kleinerem Umfang auf einen Dritten delegiert werden. Schon eine geringfügige Abweichung von diesem Grundprinzip lässt auf ein mangelndes Problembewusstsein und damit eine mangelnde Verlässlichkeit schließen. Dies gilt ungeachtet des Grades der konkret in Kauf genommenen Kindeswohlgefährdung. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. November 2012 - 12 B 1252/12 -, juris Rn. 21, und vom 29. Januar 2020 - 12 B 655/19 -, juris Rn. 15, zur Höchstpersönlichkeit der Kindertagespflegeleistung. In Anwendung dieser Grundsätze geht der Einwand der Antragstellerin fehl, selbst wenn man die (punktuelle) Einbindung des Herrn M. unterstelle, beinhalte dies von vornherein keinen so schwerwiegenden Verstoß gegen die Pflegeerlaubnis, dass die (sofortige) Entziehung gerechtfertigt sei. Auch die Rüge, die Antragsgegnerin habe sie (die Antragstellerin) zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass Herr M. "in keiner Weise in Erscheinung treten dürfe", führt nicht weiter. Das folgt bereits daraus, dass eine solche Anforderung von vornherein nicht gestellt wurden, sondern (nur) die Übernahme von Betreuungsleistungen als unzulässig angesehen wurde. Soweit die Antragstellerin weiter vorträgt, die Antragsgegnerin habe sie weder darauf aufmerksam gemacht, dass das Konzept (gemeint offenbar der geplanten Großtagespflegestelle) derzeit noch nicht habe erfolgen dürfen, noch darauf angesprochen, dass Herr M. in keiner Weise in die Betreuung einbezogen werden dürfe, stellt dies den Widerruf der Pflegeerlaubnis ebenfalls nicht von vornherein in Frage. Vielmehr zeigt dieses Vorbringen, dass die Antragstellerin die Anforderungen an die rechtmäßige Ausübung von Kindertagespflege verkennt. Sofern sie damit zum Ausdruck bringen will, das Konzept der Großtagespflegestelle hätte bereits vor der abschließenden Genehmigung umgesetzt werden dürfen, widerspricht dies der gesetzlichen Regelung in § 43 Abs. 1 SGB VIII. Dass Herr M. nicht in die Betreuung im Rahmen der bislang lediglich genehmigten Kindertagespflege durch die Antragstellerin eingebunden werden durfte, liegt auf der Hand und entspricht im Übrigen auch dem offenbar im Rahmen der erstmaligen Beantragung und Erteilung der Pflegeerlaubnis im Jahr 2014 eingereichten Konzept der Antragstellerin. Unter "Wir stellen uns vor" wird darin ausdrücklich klargestellt, dass Herr M. "keinerlei Betreuungsaufgaben oder Pflegetätigkeiten" übernehme. Unerheblich ist es mit Blick auf die oben dargestellten Grundsätze auch, dass - wie die Beschwerde geltend macht - Herr M. die "Qualifizierung zur Kindertagespflegeperson nach dem DJI-Curriculum" erfolgreich abgeschlossen, die Eignungsüberprüfung durchlaufen und nur noch die Erteilung der Pflegeerlaubnis gefehlt habe. Vielmehr offenbart eine solche Sichtweise, die die formalen (gesetzlichen) Anforderungen an die Übernahme der Kindertagespflege ausblendet, möglicherweise (weitere) Zweifel an der Zuverlässigkeit. Ungeachtet dessen bliebe selbst bei Vorliegen einer Tagespflegeerlaubnis des Herrn M. die mangelnde höchstpersönliche Wahrnehmung der Betreuungsaufgaben durch die Antragstellerin bestehen. Entsprechendes gilt, soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe das Konzept der Großtagespflegestelle befürwortet und erhebliche Investitionskostenzuschüsse bewilligt. Die Beschwerde macht weiter geltend, Herr M. habe im Rahmen der Kindertagespflege der Antragstellerin auch tatsächlich keine Betreuungsaufgaben oder Pflegetätigkeiten übernommen. Es fehle insoweit - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und des Verwaltungsgerichts - insbesondere an eindeutigen Nachweisen; die Aussagen der Eltern seien anzuzweifeln oder gingen über Vermutungen nicht hinaus. Damit dringt die Antragstellerin nicht durch. Der Senat geht auf der Grundlage der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorzunehmenden summarischen Prüfung davon aus, dass der Lebensgefährte der Antragstellerin, Herr M. , nicht nur erkennbar nach außen hin als Betreuer der Kinder aufgetreten ist, sondern regelmäßig auch Betreuungsaufgaben in der Kindertagespflege der Antragstellerin wahrgenommen hat. Die Mutter des Kindes F. D. schildert im Rahmen eines Telefonats mit der Antragsgegnerin am 2. März 2020, dass Herr M. etwa am 14. Februar 2020 laut Aussagen ihres Mannes und ihrer Tochter die Kinder alleine betreut und einen "Piraten-Tag" gemacht habe, da die Antragstellerin krank und nur zwei Jungen anwesend gewesen seien. In einer Email vom 15. April 2020 bestätigt die Mutter dies und ergänzt, dass nach Angaben ihres Mannes ihr Sohn auch morgens alleine von Herrn M. entgegen genommen worden sei. Außerdem habe sie mitbekommen, wie ein Kind abgeholt worden sei und dessen Mutter sich mit Herrn M. über den Tagesablauf unterhalten habe; es habe so ausgesehen, dass Herr M. für dieses Kind verantwortlich gewesen sei. Auf der Grundlage des derzeitigen Verfahrensstandes sieht der Senat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit dieser Angaben zu zweifeln. Die Schilderungen enthalten einerseits verschiedene Details ("Piraten-Tag"), lassen aber auch erkennen, inwieweit die Mutter lediglich Vermutungen äußert und worauf sie diese stützt ("Eindruck, dass Herr M. verantwortlich"). Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie im Hinblick auf die Übergabe des Sohnes etwas Unzutreffendes schildern sollte, zumal die Beschwerde bzw. Kontaktaufnahme der Mutter mit der Antragsgegnerin unter dem 28. Februar 2020 aus einem anderen Grund erfolgte. Die Mutter des Kindes J. N. X. schildert in einem Telefonat mit der Antragsgegnerin am 16. April 2020, dass der morgendliche Übergang in die Tagesbetreuung bei Herrn M. unkomplizierter gewesen sei als bei der Antragstellerin und deswegen die morgendliche Übergabesituation von Herrn M. und der Antragstellerin nach der Eingewöhnungsphase umgestellt und J. morgens Herrn M. übergeben worden sei. Die Antragstellerin sei morgens nicht anwesend gewesen; sie vermute, dass sie sich noch in der Wohnung im ersten Stock beim gemeinsamen Sohn befunden habe. Beim Abholen seien sowohl die Antragstellerin als auch Herr M. anwesend gewesen. In einer Email, ebenfalls vom 16. April 2020, ergänzt sie, sie habe bei der Abholung mehrfach gewartet, bis ihre Tochter fertig gegessen habe. Sie habe dann mit der Antragstellerin im Flur gesessen und gehört, wie Herr M. mit den Kindern gegessen habe. Zum Ende der Vertragslaufzeit sei ihr nachmittags J. auch öfter von Herrn M. übergeben worden und er habe ihr dabei mitgeteilt, wie der Tag gelaufen sei. Auch insoweit hat der Senat nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand keinen Anhalt dafür, dass die Glaubhaftigkeit dieser Angaben durchgreifenden Zweifeln unterliegt. Die Schilderungen sind hinsichtlich der verschiedenen Situationen (morgens, mittags) differenziert und insbesondere nachvollziehbar in den Kontext ("Übergabe an Herrn M. unkomplizierter", "mit der Antragstellerin im Flur gesessen") eingebettet. Auch Frau X. ist nicht von sich aus an die Antragsgegnerin wegen einer Betreuung durch Herrn M. herangetreten. Sie hatte sich am 24. Oktober 2019 nur deswegen an die Antragsgegnerin gewendet, weil sie bei der Antragstellerin habe kündigen wollen, da sie und ihr Kind sich bei der Antragstellerin nicht wohl gefühlt hätten. Erst mehrere Monate später, am 16. April 2020, und auch nur auf Initiative und konkrete Nachfrage der Antragsgegnerin hat sich die Mutter zu ihren Beobachtungen betreffend die Betreuungssituation geäußert. Dass sie sich den geschilderten Sachverhalt in dieser Situation "ausgedacht" hat, erscheint angesichts dessen nicht wahrscheinlich. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Kündigung des Betreuungsplatzes aufgrund von (erheblichen) Meinungsverschiedenheiten erfolgt war, denn die Mutter hat sofort offengelegt, dass sie "nicht gut auf Fr. T. zu sprechen" sei. Dass Herr M. das Kind F1. D. auch gewickelt und im Garten beaufsichtigt haben soll, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Die Antragstellerin trägt dazu allerdings vor, dies sei im Rahmen einer einmaligen Sondersituation und zudem mit Einverständnis der Eltern erfolgt. Ob auch darin gleichwohl eine (unzulässige) Betreuung durch Herrn M. liegt, bedarf hier indessen keiner weiteren Vertiefung. Denn die von den Müttern der Kinder D. und X. geschilderten Sachverhalte stellen eine unzulässige Betreuungsleistung des Herrn M. dar und sind nicht etwa als "reine Anwesenheit" - sei es als Haushaltsmitglied oder sei es als Mitverantwortlicher für die Einrichtung der in den Räumlichkeiten geplanten Großtagespflegestelle - einzustufen. Vielmehr stellen auch die morgendliche Übernahme der Kinder und die Übergabe am Nachmittag eine Betreuungsleistung dar. Die Unterrichtung der Mütter durch Herrn M. darüber, "wie der Tag gelaufen ist", lässt ebenfalls darauf schließen, dass Herr M. auch sonst maßgeblich in die Betreuung mit eingebunden und nicht nur "anwesend" war. Dieser Eindruck wird bestätigt durch die von der Mutter des Kindes F. D. geschilderte Durchführung eines "Piraten-Tags" durch Herrn M. . In dieses Bild fügt sich, dass in dem Konzept für die geplante Großtagespflegestelle die Rede davon ist, Herr M. habe "durch seine intensive Teilhabe am Gruppengeschehen ... seine innere Zufriedenheit in der wertvollen Arbeit mit Kindern wiedergefunden". Dass damit keine Betreuungsleistung verbunden gewesen sein soll, erscheint fernliegend. Ferner hat Herr M. unter dem 8. April 2020 beim Gesundheitsamt der Antragsgegnerin nachgefragt, wer für die Überprüfung der Unabkömmlichkeitsbescheinigungen zuständig sei, ohne dass ersichtlich wird, dass er im Auftrag der Antragstellerin gehandelt hätte. Danach spricht Vieles dafür, dass sich auch Herr M. selbst offensichtlich bereits vor der Genehmigung der Großtagespflegestelle als mitverantwortlich für die Tagespflege der Antragstellerin angesehen hat. Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Antragstellerin und des Herrn M. vom 20. Oktober 2020 verlangen ebenso wie das weitere Beschwerdevorbringen keine abweichende Einschätzung in Bezug auf die Betreuungsleistungen des Herrn M. . Die eidesstattlichen Versicherungen enthalten keine Angaben, die die oben festgestellten Betreuungsleistungen in Zweifel ziehen würden. Dass das (einmalige) Wickeln sowie die (einmalige) Betreuung des Kindes F. D. im Garten möglicherweise im Einverständnis mit der Mutter erfolgt ist, ist im vorliegenden Eilverfahren - wie oben dargestellt - für die Entscheidung des Senats nicht relevant. Soweit die Antragstellerin die Aussagen der Frau D. anzweifelt, folgt der Senat dem bei summarischer Prüfung nicht. Dass am 14. Februar 2020 ("Piraten-Tag") keine Betreuung durch Herrn M. stattgefunden hat, ist mit EC-Einkaufsbelegen vom selben Tag (diese hat die Antragstellerin zudem bislang nicht vorgelegt) nicht nachgewiesen. Auch dass Herr M. morgens lediglich "rein mechanisch" die Tür geöffnet habe, ohne dass es zu einer betreuungsrelevanten Übergabesituation gekommen wäre, erscheint angesichts der detaillierten Schilderungen der Mütter der betreuten Kinder nicht überzeugend, zumal sich nach Umbau die privaten Räumlichkeiten der Familie der Antragstellerin nicht mehr im Erdgeschoss befinden. Dass eine Befragung weiterer Eltern in diesem Punkt möglicherweise noch zu einer näheren Aufklärung dieser Sachverhalte beitragen kann, führt bei der vorliegenden summarischen Prüfung zu keinem anderen Ergebnis. Entsprechendes gilt, soweit die Antragstellerin eine weitere Präzisierung der Häufigkeit der vorgeworfenen Betreuungsverstöße sowie eine Konkretisierung vermuteter Verstöße vermisst, zumal nach den oben dargestellten Grundsätzen auch geringfügige Abweichungen vom Prinzip der Höchstpersönlichkeit für die Annahme mangelnder Verlässlichkeit ausreichen können. Um solche handelt es sich hier allerdings nicht. Ohne Bedeutung ist ferner, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Pflegeerlaubnis in Kenntnis des Konzepts für die Großtagespflege erteilt hat, aus dem sie möglicherweise bereits erste Anhaltspunkte für eine Betreuung durch Herrn M. ("Teilhabe am Gruppengeschehen", "Arbeit mit Kindern") hätte entnehmen müssen. Ungeachtet dessen, dass die Antragsgegnerin konkretere Hinweise erst deutlich später durch die Angaben verschiedener Mütter erhalten hatte, lässt dies einen der Antragstellerin zuzurechnenden Verstoß gegen das Prinzip der Höchstpersönlichkeit der Betreuungsleistung nicht entfallen. Insbesondere durfte die Antragstellerin nicht allein wegen der der Antragsgegnerin bekannten Formulierung im Konzept davon ausgehen, dass diese entsprechende Verstöße hinnehmen würde. Auch der weiter angeführte Umstand, dass der Antragsgegnerin eine (teilweise) Teilnahme des Herrn M. am Familienleben angesichts des im Jahr 2014 von der Antragstellerin eingereichten Konzepts bekannt gewesen sein müsste, lässt die Unzulässigkeit von Betreuungsleistungen durch Herrn M. nicht entfallen. Im Übrigen war in dem Konzept die Übernahmen von Betreuungsaufgaben und Pflegetätigkeit durch diesen ausdrücklich verneint worden. Dies ist - wie oben dargestellt - gerade nicht eingehalten worden. Dass im Einzelfall eine hinreichende Abgrenzung bei längerer Anwesenheit von erwachsenen Familienmitgliedern in denselben Räumlichkeiten auf tatsächliche Schwierigkeiten stoßen mag, ändert ebenfalls nichts an dem einzuhaltenden Prinzip der Höchstpersönlichkeit, auch wenn eine entsprechende Sensibilisierung der Kindertagespflegeperson durch die Behörde in solchen Fällen wünschenswert sein mag. Schließlich sind auch eventuelle Unklarheiten im Hinblick auf die Wohnsituation, insbesondere welche Familienmitglieder der Antragstellerin wie lange noch in der Wohnung im Erdgeschoss gewohnt haben, nachdem im Obergeschoss eine weitere Wohnung angemietet worden war, für die Entscheidung über die festgestellten Betreuungsverstöße sowie die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht von Relevanz. Trägt nach alldem bereits die fehlende Einhaltung des Prinzips der höchstpersönlichen Erbringung der Betreuungsleistung die Feststellung der Ungeeignetheit, bedarf es im vorliegenden Eilverfahren keiner weiteren Überprüfung, ob die Geeignetheit der Antragstellerin auch deswegen in Frage steht, weil sie nicht - wie vom Verwaltungsgericht weiter angenommen - zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik in der Lage ist. Auf die entsprechenden Einwendungen der Antragstellerin kommt es im Beschwerdeverfahren nicht an. Lediglich ergänzend weist der Senat angesichts der Begründung des Widerrufsbescheids und des Widerspruchsbescheids durch die Antragsgegnerin darauf hin, dass allein der Umstand, dass die Kindertagespflege nicht in einem "Haushalt", sondern in eigens dafür angemieteten Räumlichkeiten stattfindet, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet. In Nordrhein-Westfalen kann Kindertagespflege gemäß § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII i. V. m. § 4 Abs. 4 Satz 1 KiBiz a. F. bzw. § 22 Abs. 5 Satz 1 KiBiz n. F. auch in geeigneten Räumen geleistet werden, die weder zum Haushalt der Tagesmutter oder des Tagesvaters noch zu dem der Eltern gehören. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).