6 A 2272/16

Der Antrag wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 30.000,00 Euro festgesetzt Gründe: Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Verbeamtungsbegehrens, weil sie die Einstellungshöchstaltersgrenze überschreite. 1. Ohne Erfolg kritisiert die Klägerin den Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts, maßgeblich für die Entscheidung über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Ent-scheidung. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts entspricht nicht nur der bisheri-gen Rechtsprechung des Senats, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 12 ff., sondern auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechts-änderung gedeckt wird. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist hier weder im Landesbeamtengesetz vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW. S. 938; im Folgenden: LBG NRW a. F.) noch in der Neufassung des Gesetzes vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310, im Folgenden: LBG NRW n. F.) enthalten. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, BVerwGE 156, 180 = juris, Rn. 15. 2. Dem Einwand, das Land habe nicht die für die Regelung zum Einstellungshöchstalter erforderliche Gesetzgebungskompetenz, ist ebenfalls nicht zu folgen. Der Senat verweist auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die durch das Zulassungsvorbringen nicht schlüssig in Frage gestellt werden. Entscheidend ist, dass gemäß Art. 72 Abs. 1 GG bei der für das Beamtenstatusrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG bestehenden konkurrierenden Gesetzgebung die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung haben, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Dies ist in Bezug auf die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen der Fall. Dementsprechend ha-ben sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht, das die nordrhein-westfälische Regelung des Höchstalters für verfassungsgemäß hält, eine Gesetzgebungskompetenz des Landes zugrunde gelegt. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19 = juris, Rn. 67 ff.; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 ‑ 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff. 3. Auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Neuregelung der Einstellungshöchstaltersgrenze von 42 Jahren nach § 14 Abs. 3 LBG NRW n.F. sei im Übrigen verfassungsgemäß, entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach verstößt die nunmehr geregelte Höchstaltersgrenze nicht gegen das Grundgesetz. Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 16 ff. Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens, etwa zur Situation von lebensälteren Bewerberinnen und Bewerbern und deren Alterssicherung, an. Die Neuregelung genügt den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten formellen und materiellen Anforderungen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015, a. a. O. Mit Blick auf den vom Bundesverfassungsgericht dem beklagten Land zugebilligten Gestaltungsspielraum, auch was das zeitliche Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit angeht, ist es insbesondere nicht zu beanstanden, dass es die Einstellungshöchstaltersgrenze auf 42 Jahre festgesetzt hat. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts Bezug genommen, das davon ausgegangen ist, die diesbezügliche Begründung des Gesetzentwurfs durch die Landesregierung (LT-Drs. 16/9759, S. 21 ff.) halte sich im Rahmen der Vorgaben der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 19. 4. Ernstliche Richtigkeitszweifel bestehen weiter nicht in Bezug auf die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Einstellungshöchstaltersgrenze des § 14 LBG NRW n.F. be-gegne keinen durchgreifenden unionsrechtlichen Bedenken. Auch dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die zur Vermeidung von Wie-derholungen Bezug genommen wird. Danach liegt ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG nicht vor, weil die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behand-lung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie gegeben sind. Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht auch, wie von der Klägerin gefordert, zugrunde gelegt, dass die Angemessenheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme auf Beweismittel gestützt sein muss, deren Beweiskraft das nationale Gericht zu beurteilen hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff. Die von der Klägerin angeführten EuGH-Entscheidungen erfordern keine andere Betrachtung. Insbesondere fehlt es der nordrhein-westfälischen Regelung nicht deshalb an der Kohärenz, weil andere Bundesländer in Ausübung ihres Gestaltungsspielraums abweichende Regelungen getroffen haben. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Vorbringen, es fehle an einer systematischen und kohärenten Regelung, weil für Professoren kein entsprechendes, durch Gesetz geregeltes Einstellungshöchstalter gelte. Der Vortrag genügt schon nicht den Darlegungs-anforderungen, weil dies ausweislich des ebenfalls 2016 eingeführten § 39a HG NRW nicht zutrifft. Die Klägerin meint weiter, die zur Rechtfertigung der Höchstaltersgrenze angeführte Annahme, es entstünden bei einer Verbeamtung auch lebensälterer Bewerber zu hohe Versorgungslasten, stelle einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 4 RL 2006/54/EG sowie gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 5 RL 2006/54/EG dar. Denn es seien regelmäßig Frauen, die aufgrund von Kindererziehungszeiten - gerade bei mehr als zwei Kindern - geringere Rentenanwartschaften aufwiesen und das Einstellungshöchstalter überschritten. Dieser Einwand überzeugt nicht. Denn sofern (gerade auch) die geringeren Rentenanwartschaften von Frauen (mit) dazu beigetragen haben, dass der Gesetzgeber die Höchstaltersregelung ge-troffen hat, würden dadurch allenfalls diejenigen - in der Mehrzahl Männer – benach-teiligt, die trotz entsprechend hoher Rentenanwartschaften wegen der Überschrei-tung der geltenden Höchstaltersgrenze nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden. 5. Keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung werden ferner mit dem Einwand aufgezeigt, das Verwaltungsgericht hätte berück-sichtigen müssen, dass sie, die Klägerin, Kindererziehungszeiten für fünf Kinder aufweise. Nach § 14 Abs. 5 Satz 2 LBG n. F. könne auch bei drei und mehr Kindern eine Kindererziehungszeit von höchstens sechs Jahren berücksichtigt werden und damit lediglich in demselben Umfang wie bei nur zwei Kindern. Dies stelle eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts und deswegen einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 4 und 5 RL 2006/54/EG dar; denn es seien überwiegend Frauen, die Kindererziehungszeiten wahrnähmen und deswegen von der unzureichenden Anrechnung von Erziehungszeiten bei mehreren Kindern betroffen seien. Es ist bereits nicht dargelegt, dass mit der Regelung des § 14 Abs. 5 Satz 2 LBG n. F. die Betreuungszeiten bei mehr als drei Kindern unzureichend berücksichtigt sind. Der Gesetzgeber ist befugt, zu generalisieren, zu typisieren und zu pauschalieren, ohne allein wegen damit verbundener Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen; er darf indessen die Grenzen der Sachgerechtigkeit nicht überschreiten. Dass Letzteres hier der Fall sein könnte, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass gerade der zeitliche Ausgleich für geleistete Kindererziehungszeiten aufgrund der Vielzahl individueller Lebensläufe besonderen Schwierigkeiten unterworfen ist. Auch bei gleicher Kinderzahl können Betreuungsaufwand und Verzögerungen bzw. Unterbrechungen der Berufsausbil-dung zwischen verschiedenen Beamtenbewerberinnen und Beamtenbewerbern er-heblich variieren. Ebenso erscheint es nicht sachwidrig, den Umstand zu berücksich-tigen, dass sich (gerade auch) bei mehreren Kindern, die Zeiten der Kindererziehung in erheblichem Umfang überschneiden können. Mit Blick auf die gegenläufigen Interessen - insbesondere die Herstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Dienst- und Versorgungszeiten - ist es zudem nicht sachwidrig, die Erhöhung der Höchstaltersgrenze auch bei mehr als zwei Kindern auf einen Umfang von maximal sechs Jahren zu begrenzen. 6. Die Klägerin stellt weiter die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht schlüssig in Frage, sie könne ihr Verbeamtungsbegehren nicht auf die Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. stützen. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden für einzelne Fälle, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. a. Aus dem von der Klägerin dargelegten Umstand, dass sie bereits seit dem Jahr 2009 für das beklagte Land als angestellte Lehrerin tätig sei, sich seit dem 17. Au-gust 2012 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis befinde und damit ihre Ver-beamtung zu Unrecht unter Berufung auf eine unwirksame Höchstaltersgrenze ab-gelehnt worden sei - das beklagte Land hatte in einem Begleitschreiben zur unbe-fristeten Einstellung auf die Überschreitung der Altersgrenze hingewiesen -, folgt nicht, dass die Anwendung der jetzt geltenden wirksamen Altersgrenze unbillig wäre. Denn die in der Unterbreitung eines unbefristeten Angestelltenvertrags liegende frü-here konkludente behördliche Ablehnungsentscheidung ist bestandskräftig gewor-den. Nach der Rechtsprechung des Senats, an der er auch unter Berücksichtigung des Zulassungsvorbringens festhält, sind derartige Entscheidungen im Rahmen der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n.F. nicht zu berücks-ichtigen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 37, und vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 41. Die Bestandskraft ist auch nicht durch ein Wiederaufgreifen durchbrochen worden, das mangels Dauerwirkung der Ablehnung grundsätzlich nicht in Betracht kommt und auf das im Übrigen kein Anspruch bestünde. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris, Rn. 10 und 37. b. Auch aus dem von der Klägerin angeführten Umstand, dass es im Zeitpunkt ihrer Antragstellung am 6. Juli 2015 und auch noch fast sechs Monate später keine wirksame Höchstaltersgrenze gab, folgt nicht, dass die Anwendung im Sinne des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. unbillig wäre. Ferner erfüllt das Zuwarten des beklagten Landes auf das Inkrafttreten einer Neuregelung nicht die Voraussetzungen des § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n. F. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, juris, Rn. 12 ff.; entsprechend für die Situation im Jahr 2009 OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 42. Vielmehr ist mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19, die dem Antrag der Klägerin vorausging, ein Schwebezustand geschaffen worden, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten hatten. Vgl. weiter BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32. Es lag deshalb ein zureichender Grund für die Untätigkeit des beklagten Landes im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO vor. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris, Rn. 42. Die Klägerin konnte auch nicht darauf vertrauen, dass der Gesetzgeber nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, in dem Einstellungshöchstaltersgrenzen ausdrücklich als verfassungsrechtlich zulässig bezeichnet werden, keine Altersgren-ze normieren oder die gestellten Übernahmeanträge generell von der Neuregelung ausnehmen würde. Es widerspräche im Übrigen der Verpflichtung des Normgebers und dem ihm eingeräumten Regelungsspielraum, wenn zwingend zu Gunsten der Bewerber, die während des Bestehens der für unvereinbar mit dem Grundgesetz erkannten Norm den Verbeamtungsantrag gestellt haben, eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32. II. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die von der Klägerin unter 1., 2. und 4. aufgeworfenen Rechtsfragen, sind mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, wie oben ausgeführt, höchstrichterlich entschieden. Einer Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV, die auch das letztinstanzlich zuständige Bundesverwaltungsgericht nicht für geboten erachtet hat, bedurfte und bedarf es nicht. Die unter 3. formulierte Frage, die die Gesetzgebungskompetenz des beklagten Landes betrifft, ist ebenfalls nicht grundsätzlich bedeutsam. Sie lässt sich, wie oben ausgeführt, anhand des Gesetzes und der ergangenen Rechtsprechung beantworten, ohne dass es dazu der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte. Der Bundesgesetzgeber hat danach, wie vom Verwaltungsgericht zutreffend im Einzelnen ausgeführt, im Beamtenstatusgesetz keine derart abschließende Regelung getroffen, dass eine Festlegung von Einstellungshöchstaltersgrenzen durch die Länder ausgeschlossen wäre. Entsprechendes gilt für die unter 5. formulierte Frage, die sich auch ohne die Durchführung eines Berufungsverfahrens in dem oben dargestellten Sinn beantworten lässt. III. Der weiter benannte Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist ebenfalls nicht gegeben. Hierzu muss ein die angefochtene Entscheidung tragen-der abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte - mithin des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts - in Widerspruch steht. Die Klägerin macht eine Abweichung des angefochtenen Urteils vom Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Januar 2004 - 7 B 58.03 -, juris, geltend und führt an, diesem Beschluss sei der entscheidungstragende Rechtssatz zu entnehmen, dass es mit der Rechtsordnung nicht vereinbar sei, wenn die Verwaltung eine Entscheidung über einen Antrag verzögere, um ihn nach einer absehbaren Rechtsän-derung ablehnen zu können. Sie zeigt jedoch keinen das angefochtene Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz auf, der von dem angeführten Rechtssatz des Bundesver-waltungsgerichts abweicht, sondern verweist lediglich darauf, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein von der Entscheidung des Bundesver-waltungsgerichts abweichender Sachverhalt vorliege. Dies begründet keine Divergenz. Die Klägerin verkennt bei ihrem Vortrag zunächst, dass das Verwaltungsgericht ausdrücklich den von ihr bezeichneten enthaltenen Rechtssatz des Bundesver-waltungsgerichts (vgl. Seite 19, 3. Absatz der Urteilsabschrift) zugrunde legt und damit gerade keinen abweichenden Rechtssatz aufstellt. Soweit das Verwaltungs-gericht weiter ausführt, ein solcher Fall (einer Verzögerung ohne zureichenden, d.h. mit der Rechtsordnung in Einklang stehenden Grund) wie der Entscheidung des Bun-desverwaltungsgerichts zugrunde liegend, sei hier nicht gegeben, stellt dies allenfalls eine unzutreffende Rechtsanwendung dar, die nicht geeignet ist, den Zulassungs-grund der Divergenz zu begründen. Unabhängig davon sei darauf hingewiesen, dass die vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fallkonstellation nicht mit der streitbefangenen vergleichbar ist. Denn die verzögerte Entscheidung über den Antrag ist - anders als in dem von der Klägerin zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts - nicht erfolgt, „um ihn nach einer absehbaren Rechts-änderung ablehnen zu können“. Vielmehr ist hier - wie bereits dargestellt - durch die Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts ein Schwebezustand ge-schaffen worden, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten haben. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a.a.O., Rn. 32. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Schulte-Trux Dr. Weber Dr. Berkenheide