4 B 1068/18

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 10.7.2018 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung verpflichtet, über den Antrag der Antragstellerin, mit ihrem Geschäft "Brau Stüberl" zur Dürener Annakirmes 2018 zugelassen zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Sofern dieser Spielraum nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt worden ist, kann der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO geltend gemacht werden, wenn noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag erneut zu bescheiden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13.7.2007 – 4 B 1001/07 –, juris, Rn. 3 f. Die Kriterien, von denen sich eine Behörde bei Entscheidungen nach § 70 Abs. 3 GewO leiten lässt, müssen transparent und nachvollziehbar sein, um allen Bewerbern eine hinreichende Chancengleichheit zu gewährleisten. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2015 ‒ 4 B 709/15 ‒, NWVBl. 2016, 121 = juris, Rn. 3 ff., m. w. N. Entscheidend ist dabei, dass durch die Verfahrensgestaltung eine sachwidrige Verengung des Bewerberkreises vermieden und gewährleistet wird, dass die Auswahl tatsächlich unter allen potentiellen Bewerbern erfolgen kann. Die aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Verpflichtung zur Transparenz verlangt grundsätzlich, dass Auswahlkriterien nicht während des Vergabeverfahrens geändert werden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.5.2017 ‒ 4 A 1504/15 ‒, NWVBl. 2017, 392 = juris, Rn. 16 ff., m. w. N. Diesen Anforderungen entspricht die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe nicht. Die Auswahlentscheidung ist nicht ausreichend transparent. Aus dem Protokoll der Ausschussitzung vom 19.12.2017 ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin keinen nach den Zulassungsrichtlinien vorgesehenen Attraktivitätsvergleich unter Einschluss des Betriebs der Antragstellerin angestellt hat. Die ‒ trotz mehrfacher Hinweise der Verwaltung auf das Begründungserfordernis ‒ ohne nähere Begründung erfolgte Auswahl von neun Ausschankbetrieben ist ausweislich der Beschlussvorlage im Wesentlichen daran orientiert, dass sie bereits im vergangenen Jahr zur Annakirmes zugelassen waren. Insoweit fehlt es an dem gebotenen Attraktivitätsvergleich bezogen auf das ganze Bewerberfeld unter Einschluss der Antragstellerin. Eine derart grobe Betrachtung unter Vernachlässigung der ohnehin nur sehr allgemein beschriebenen Auswahlkriterien lässt sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass der zuständige Steuerausschuss von seiner Arbeitsweise her zu der rechtsstaatlich gebotenen einzelfallbezogenen nachvollziehbaren Auswahl unter Einbeziehung des ganzen hier mit 932 Bewerbungen sehr umfangreichen Bewerberfeldes nur eingeschränkt in der Lage sein oder die häufig fehlende Begründung durch eine besonders demokratisch legitimierte Ausschussabstimmung ersetzt werden könnte. Die aus §§ 3 Abs. 4 Satz 2, 11 Nr. 1 Satz 2 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates folgende Durchbrechung der auch bei der Antragsgegnerin grundsätzlich geltenden Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen dem Rat und seinen Ausschüssen einerseits, die regelmäßig auf Grundsatzentscheidungen beschränkt ist, und dem Bürgermeister andererseits, dem grundsätzlich Einzelfallentscheidungen und Vergabeentscheidungen als Geschäfte der laufenden Verwaltung übertragen sind (§ 41 Abs. 3 GO NRW, §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 4 Satz 1 der Zuständigkeitsordnung für die Ausschüsse des Rates), befreit die Antragsgegnerin nicht von der Einhaltung rechtsstaatlicher Grundsätze. Ebenso wie das Grundgesetz nicht einmal dem Parlament einen allumfassenden Vorrang selbst bei grundlegenden Entscheidungen zuspricht, gilt entsprechendes erst recht für einen gewählten Rat oder einen Ausschuss einer Gemeinde, die insgesamt der vollziehenden Gewalt angehört und nach Art. 20 Abs. 3 GG an Gesetz und Recht gebunden ist. Die konkrete Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs staatlicher Macht, die das Grundgesetz gewahrt wissen will, darf selbst im Verhältnis der verschiedenen Staatsgewalten untereinander nicht durch einen aus dem Demokratieprinzip fälschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form eines allumfassenden Parlaments- oder Ausschussvorbehalts unterlaufen werden. Selbst die unmittelbare personelle demokratische Legitimation der Mitglieder des Parlaments führt nicht schlechthin zu einem Entscheidungsmonopol des Parlaments (hier des Rates- und seiner Ausschüsse). Die verfassunggebende Gewalt hat in Art. 20 Abs. 2 und 3 GG auch die Exekutive als verfassungsunmittelbare Institution und Funktion geschaffen; ihre Verfahren zur Bestellung der Regierung verleihen ihr zugleich eine mittelbare personelle demokratische Legitimation im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 8.8.1978 ‒ 2 BvL 8/77 ‒, BVerfGE 49, 89 = juris, Rn. 74. Die verbindliche Subsumtion von Sachverhalten unter Rechtsbegriffe ist nach dem Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich nicht Sache des Gesetzgebers, sondern Sache der ausführenden und der rechtsprechenden Gewalt. Hieran orientiert sich § 41 Abs. 3 GO NRW, wonach Geschäfte der laufenden Verwaltung im Namen des Rates als auf den Bürgermeister übertragen gelten, soweit nicht der Rat sich, einer Bezirksvertretung oder einem Ausschuss für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält. Sofern der Rat einer Gemeinde sich oder einem Ausschuss ‒ wie hier ‒ nach Gemeinderecht zulässigerweise die Entscheidung über bestimmte Einzelfallentscheidungen vorbehält, unterliegt die Gemeinde gleichwohl denselben Erfordernissen an die Nachvollziehbarkeit und Transparenz ihrer Entscheidungen wie bei einer Entscheidung durch den Bürgermeister. Vor diesem Hintergrund sind die Ausschussmitglieder gehalten, ihre Entscheidungen nachvollziehbar anhand der Zulassungsrichtlinien zu begründen. Die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung lässt auch die auf ihrer Grundlage ergangene Ablehnungsentscheidung vom 5.3.2018 ermessensfehlerhaft erscheinen, zumal sich ihrer Begründung aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen ebenfalls nicht entnehmen lässt, auf welchen sachlich vertretbaren Gründen die Ablehnung bei einem zulässigen Attraktivitätsvergleich maßgeblich beruht. Insbesondere ist die in der Ablehnungsentscheidung gegebene Begründung, der Steuerausschuss sei mehrheitlich der Auffassung gewesen, vorrangig Betriebe des Bereiches „Ausschank und Imbiss“ zuzulassen, die kein Alpen-/Berg-Motto hätten, dem Protokoll der entsprechenden Ausschusssitzung nicht zu entnehmen. Der Betrieb der Antragstellerin fand in der Ausschusssitzung unter dem Topos „Ausschank“ keinerlei Erwähnung. Die Erschöpfung der für Ausschankbetriebe vorgesehenen Platzkapazität rechtfertigt ebenso wenig die Versagung effektiven einstweiligen Rechtsschutzes, wie die bisher unterbliebene Beiladung der mit ihren Betrieben erfolgreichen Bewerber. Ergibt die Überprüfung der versagenden Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass ein Standplatz zu Unrecht vorenthalten wurde, hat das Fachgericht eine entsprechende Verpflichtung des Marktanbieters auszusprechen. Es ist dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht halten ‒ soweit erforderlich ‒ mit Widerruf und Rücknahme oder der Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall bereit, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen muss. Die Bescheidung von (vorerst) erfolgreichen Mitbewerbern oder der Abschluss von Mietverträgen mit ihnen ist demnach weder ein rechtliches noch ein faktisches Hindernis, das die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes für einen zu Unrecht übergangenen Antragsteller unmöglich machte. Die Marktanbieter haben es in der Hand, durch die Regelung entsprechender Widerrufsvorbehalte oder die Vereinbarung entsprechender Kündigungsklauseln für diese Fälle vorzusorgen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.8.2002 ‒ 1 BvR 1790/00 ‒, NJW 2002, 3691 = juris, Rn. 19. Auch soweit die Antragsgegnerin am Abend des 24.7.2018 in diesem Auswahlverfahren eine erneute Entscheidung getroffen haben sollte, hat sich das Verfahren nicht erledigt. Auf sich beruhen kann, ob die Antragsgegnerin hiermit ihrer Verpflichtung zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts nachgekommen ist. Dies ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, in dem es der Antragsgegnerin um die Frage geht, ob sie zu Recht zu einer Neubescheidung verpflichtet worden ist. Abgesehen davon sind dem Senat eine etwaige neue Auswahlentscheidung und insbesondere eine entsprechende Begründung bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden. Der Beschwerde ist auch nicht deshalb stattzugeben, weil der Antragstellerin mittlerweile das Rechtsschutzbedürfnis fehlen könnte. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass eine Entscheidung des Senats zu spät käme. Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 24.7.2017 ‒ 4 B 869/17 ‒, juris, Rn. 23 f., m. w. N. Auch unter Berücksichtigung der am 28.7.2018 beginnenden Annakirmes könnte die Antragsgegnerin eine erneute rechtmäßige Auswahlentscheidung und Bescheidung der Antragstellerin ‒ soweit noch nicht geschehen ‒ auch jetzt noch vornehmen. Soweit eine weitere Befassung des Steuerausschusses aus zeitlichen Gegebenheiten nicht mehr möglich sein sollte, könnte die Antragsgegnerin im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 2 GO NRW vorgehen. Es besteht kein Anhalt dafür, dass nach einer derartigen Entscheidung ein Aufbau des Ausschankbetriebes der Antragstellerin noch rechtzeitig vor Veranstaltungsbeginn nicht mehr durchführbar sein könnte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.